Dok.Id 304872 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax Expeditioostid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-10-30 Mål nr 6802-17 SÖKANDE ,.. ., .· ,.. . . .� ,. .,\..#••I •·I,J...._";\,.J : GDL Transport AB, 556346-5706 Box 22301 250 25 Helsingborg Meddelad i Linköping Ombud: Advokat Magnus Myrbäck och biträdandejurist Henrik Advokatfirman Lindahl KB Box 1214 251 12 Helsingborg MOTPARTER Bladgatan 2 D 615 31 Valdemarsvik Ombud: Annika Pettersson LRF Konsult AB Idrottsvägen I A 615 33 Valdemarsvik 2. Valdemarsviks kommun, 212000-0431 615 80 Valdemarsvik SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorema, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse med innebör­ den att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid anbudet från - inte ska beaktas. 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se XONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6802-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Valdemarsviks kommun (Kommunen) genomför en upphandling av ramav­ tal av tre maskintjänster, bl.a. maskintjänst I avseende hjulburen grävma­ skin 15-20 ton med runtomsvängande aggregat (upphandlingen). Upphand­ lingen genomförs som förenklat förfarande och tilldelning är tänkt att ske till två rangordnade leverantörer per maskintjänst som lämnat ekonomiskt mest fördelaktigt anbud utifrån tilldelningsgrunden pris. Kommunen medde­ lade den 6 september 2017 ett tilldelningsbeslut enligt vilket kontrakt avse- med rangordning ett och GOL Transport AB (GOL) med rangordning två. GOL ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltnings­ rätten beslutar om rättelse med innebörden att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid anbud inte ska beaktas. Kommunen medger GOL:s yrkande. otsätter sig ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINSVIS HAR ANFÖRT GDL Kommunen har i punkten 3.2 i upphandlingsdokumentet ställt ett obligato­ riskt krav enligt vilket anbudgivaren som bevis på att denne under hela av­ talstiden har ekonomiska och finansiella förutsättningar att genomföra efter­ frågat uppdrag till anbudet ska bifoga en kopia av kreditvärdighetsbedöm­ ning från UC eller motsvarande samt bevis att anbusgivaren minst har rating A enligt Soliditets värdering. Anbudgivaren ska vidare i riskintyg från UC 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 3 6802-17 ha lägst riskklass 3 och för det fallet denne har en lägre riskklass lämna en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att denne innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. En kreditvärdighetsbedömning från UC är en bedömning av risken för att ett företag hamnar i ekonomiska svårigheter inom de kommande tolv månader­ na. Bedömningen baseras på information om bl.a. företagets bokslut, sty­ relse/delägare, betalningsanmärkningar, storlek och ålder. En kreditvärdig­ hetsbedömning från UC går att få beträffande aktiebolag, handelsbolag, kommanditbolag och enskild firma. har inte till sitt anbud fogat någon kreditvär­ dighetsbedömning från UC eller något bevis som styrker att firman har minst rating A enligt Soliditets värdering. har inte heller lämnat någon förklaring som innebär att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet eller någon eko­ nomisk garanti. har till anbudet bifogat upplysningar från Bis­ node och JnfoTrader av vilka framgår att firman saknar betalningsanmärk­ ningar, restförda skatter och skuldsaldo hos kronofogden. Upplysningarna innehåller emellertid inte någon information om firmans ekonomiska ställ­ ning i övrigt och visar under alla omständigheter inte att -1ar en kreditvärdighet som motsvarar riskklass 3 hos UC eller rating A enligt Soliditets värdering. Att i efter­ hand kan visa en kreditvärdering från UC kan inte på något sätt läka bristen i anbudet. ar således inte uppfyllt det ställda obligato­ riska kravet enligt punkten 3.2. Kommunen har godtagit nbud i strid med likabehandlingsprincipen. GOL skulle ha FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6802-17 I LINKÖPING rangordnats som etta i upphandlingen, om inte Kommunen godtagit anbudet GDL har därför lidit skada eller i vart fall riskerar att lida av upphandlingsfelet som är hänförligt till Kommunens be­ dömning av kravuppfyllelse. Rättelse är den minst ingripande och mest lämpliga åtgärden. Kommunen Vid förnyad genomgång av anbudhandlingarna kan Kommunen konstatera inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav enligt punkten 3.2 i upphandlingsdokumentet i enlighet med vad som anges i an­ sökan om överprövning. Att detta inte konstaterats tidigare från Kommu­ nens sida är ett rent förbiseendefel. Med hänsyn till den strikta praxis som råder i upphandlingsprocessen inne- bär denna fonnella brist i anbud att upphand- tingen inte kan fullföljas enligt plan. Att rätta upphandlingen på det sätt GDL föreslår framstår även för Kommunen som den lämpligaste lösningen. Carlssons Maskingrävningar Av punkten 3.2 i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. att Kommunen kan komma att kontrollera anbudgivarens ekonomiska och finansiella förutsätt­ ningar via UC. Den aktuella formuleringen bar uppfattats av på så sätt att det inte var en nödvändig uppgift att bifoga till anbudet utan att det är en uppgift som upphandlaren beställer vid behov. har därför istället bifogat en kreditupplysning från InfoTrader, eftersom det inte närmare preciserats exakt vad som krävs utan använt uttrycket "eller motsvarande". ar således uppfyllt det ställda kravet om bevis för kreditvärdighetsbedömning genom ingivet kreditupplysningsintyg. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6802-17 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I upphandlingsdokumentet anges att upphandlingen sker enligt den nu upp­ hävda lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Utredningen stödjer emellertid att upphandling­ en har påbörjats efter den 1 januari 2017 varför tillämplig lag för upphand­ lingen enligt förvaltningsrätten istället är LUF. Av 4 kap. 1 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LUF ska rätten på ansökan av en leverantör be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande enhet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som ställs för upphandlingen ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande enheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbuds­ utvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6802-17 I LINKÖPING I punkten 3.2 Ekonomisk ställning i upphandlingsdokumentet anges, såvitt här är aktuellt, följande. Anbudsgivaren ska ha ekonomiska och.finansiellaförutsättningar att ge­ nomföra efterfrågat uppdrag under hela avtalstiden. Beställaren kan komma att kontrollera anbudsgivarens ekonomiska ochfinansiellaförutsättningar via UC. Anbudsgivaren ska i riskintygfi·ån UC ha lägst riskklass 3. Om anbudsgivaren har en lägre riskklass än 3 kan kravet ändå anses uppfyllt om anbudsgivaren i anbudet lämnat en sådanförklaring att det kan anses klarlagt att anbudgivaren innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. [...} Till anbudet ska anbudgivaren som bevis på att kraven uppfylls bifoga: ► KopiaavkreditvärdighetsbedömningfrånUCellermotsvarande I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 6 Till anbudet bifogas: (OBS, samtliga dokument ska vara märkta medforetagets r...1 namn och enligt beskrivningar nedan.) Kopia av kreditvärdighetsbedömningfrån UC eller motsva- rande märkt BilaRa 3. Bevis som styrker att anbudsgivaren har minst rating A en/if!I Soliditets värderinf! . 0 Ja 0 Ja 0 Nej 0 Nej Förva\tningsrätten finner att det av punkten 3.2 och anbudsformuläret klart och tydligt framgår att Kommunen har ställt ett obligatoriskt kvalifice-­ ringskrav med innebörden att anbudgivaren till anbudet ska bifoga dels en kopia av kreditvärdighetsbedömning från UC som visar att denne har lägst riskk.lass 3 eller "motsvarande", dels ett bevis som styrker att denne har minst rating A enligt Soliditets värdering. har i anbudsfonnuläret kryssat Ja avseende båda efterfrågade bevis. Det är i målet ostridigt att till sitt anbud inte har bifogat en kopia av kreditvärdighetsbedömning från UC. Det är fråga FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6802-17 I LINKÖPING om ett kvalificeringskrav som ska vara uppfyllt vid anbudets ingivande. Det har därmed ingen betydelse för prövningen av om anbudet uppfyller detta krav att i efterhand kommit in med en kredit- värdering från UC. har till anbudet bifogat upplysningar från Bis­ node och InfoTrader. Frågan är då om dessa upplysningar är att anse som motsvarande en kopia av kreditvärdighetsbedömning från UC. har gjort gällande att uttrycket "eller motsva ­ rande", som inte närmare preciserats, tillsammans med uppgiften om att Kommunen kan komma att kontrollera anbudgivarens ekonomiska och fi­ nansiella förutsättningar via UC i punkten 3.2 innebär att en kreditupplys­ ning från InfoTrader är tillräckligt bevis för att ska anses ha uppfyllt det ställda kravet om bevis för kreditvärdighetsbe­ dömning. GDL har i sin tur gjort gällande att de upplysningar som -bifogat till anbudet utifrån den begränsade informationen de in- nehåller inte visar att har en kreditvärdighet som motsvarar riskklass 3 hos UC och således inte motsvarar en kreditvär­ dighetsbedömning från UC. Kommunen delar GDL:s bedömning avseende innebörden av det ställda kravet. Förvaltningsrätten anser inledningsvis att den upphandlande enheten måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i de egna upphandlingsdokumenten. Ett sådant tolkningsföreträde måste självklart tillämpas inom ramen för unionsrättens principer, särskilt transparensprinci­ pen. Förvaltningsrätten finner vid en sådan bedömning att det inte fram­ kommit något vägande skäl att tolka kravet om att inge "kopia av kreditvär­ dighetsbedömningfrån UCeller motsvarande" på det sätt som- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6802-17 I LINKÖPING gör gällande, dvs. att en kreditupplysning från lnfoTrader skulle vara tillräckligt bevis för att ska anses ha uppfyllt det aktuella kravet, eftersom en sådan kreditupplysning till sitt innehåll inte motsvarar en kreditbedömning från UC och därför inte kan utgöra "motsvarande" bevis enligt vad som krävs i punkten 3.2. Eftersom de upplysningar bifogat anbudet så- ledes inte är anse som motsvarande en kreditvärdighetsbedömning från UC uppfyller anbudet från inte det ställda kravet. Kommunen borde därför ha förkastat dess anbud. -har utifrån vad som framkommit i målet inte heller till anbudet bifo­ gat efterfrågat bevis som styrker att firman har rating A enligt Soliditets värdering, varför anbudet även av denna anledning borde ha förkastats. Att godkänna en leverantör trots att dennes anbud inte uppfyller kraven i upphandlingen är inte tillåtet och strider mot den grundläggande principen om likabehandling. Kommunens agerande att trots bristerna i nbud kvalificera anbudet till utvärdering får anses ha med­ fört att Bolaget lider skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LUF. Överträdelsen är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering görs vid vilken anbudet från­ inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). Mats Edsgården Chefsrådman Handläggare har varit föredragandejuristen Stefka Bokmark. 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 4. www.domstol.se 3. : �i c§ � � I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings- rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom \V\V\V .domstol. se