FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2013-12-19 23080-13 Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm Enhet 17 SÖKANDE Eurocopter Deutschland GmbH (HRB16508) IndustriestraBe 4 866 09 Donauwörth Tyskland Ombud: Advokaterna Per-Owe Arfwedson och Helena Höök Advokatfirman Vinge KB Box 1703 Sida 1 (9) KONKURRENSVER ·111 87 Stockholm KET MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN · Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANOE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Aktbll Avd 2013 -12- 2 3 t;� Dnr KSnr Dok.Id 429641 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00:-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 · Telefax E-post: Sida 2 F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Rikspolisstyrelsen (RPS) genomför en upphandling av polishelikoptrar (dnr PVS-931-6560/12). Vid upphandlingen har RPS använt sig av ett öp­ pet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Eurocopter Deutschland GmbH (bolaget) ansökte den 8 april 2013 om överprovning av upphandlingen (Förvaltningsrättens i Stockholm mål nr 8174-13) och anförde då till stöd för sin talan i huvudsak följande. RPS har uppställt'krav i upphandlingen som strider mot principerna i 1 kap. 9 § LOU, då bara en leverantör kan uppfylla dem och �omma ifråga som leve­ rantör. Bolaget utestängs helt från att lämna anbud vilket strider mot lika­ beharrdlingsprincipen. Kraven är inte nödvändiga med hänsyn till ändamå­ let med upphandlingen och är därmed inte proportionerliga. Vidare är vissa krav otydliga, vilket strider mot principerna om likabehandling och trans­ parens. Bolaget lider till följd av bristerna skada, då det förhindras att lämna anbud i upphandlingen. RPS har ställt krav på att de levererade heli­ koptrarna ska ha en 4-axlig autopilot, vilket inte är nödvändigt när polisen utför sina uppdrag. Kravet är inte sakligt motiverat utifrån behoven opera­ tiv förmåga och flygsäkerhet och är därmed oproportionerligt.-Att uppda­ , tera ett 3-axligt system till ett 4-axligt är tekniskt avancerat och innebär. flera års arbet_e. Den fl>r�a_h�lik()pj�Ill_ �ka_ l�ve!eI"_asj_ok!_()lJer_2014,.vilket är en orimligt kort leveranstid. Normalt uppställs inom branschen en leve­ ranstid om 18-24 månader efter det att avtal tecknats. Om leveranstid�n varit så lång hade bolaget haft möjlighet att uppfylla kravet och lämna an­ bud i upphandlingen. Att inte ge alla potentiella leverantörer e? rimlig möj­ lighet att uppfylla kravet är i sig oproportionerligt. Bell är den enda leve­ rantören på marknad�n som kan erbjuda en helikopter utrustad med en 4-axlig autopilot inom den tid som föreskrivs för den fcfrsta helikoptern. Leveranstiden f'ar anses helt anpassad till Bells kapacitet, vilket strider.mot likabehandlingsprincipen. Vidare är i upphandlingen uppställt krav på hov­ ring på 7 000 fot vid. en temperatur om 11 grader öch med maximal vikt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 Allmänna avdelningen oproportionerligt i förhållande till RPS verkliga behov. Bell är den enda leverantör som kan uppfylla ställt krav om hovring och kravspecifikationen har utformats för att identifiera helikoptertypen Bell 429:s teoretiska kapa­ citet, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Vidare är kraven i A.1.2, A.9.5, A.1.4, A.2.3.2, A.3.3.2, A.5.1.1, A.5.3.l och A.5.7.l i förfrågnings­ underlaget otydligt utformade. Upphandlingen är även av den anledningen bristfällig och strider mot principerna om transparens och likabehandling. RPS bestred bifall till bolagets ansökan i mål nr 8174-13 och anförde till stöd för sin inställning i huvudsak följande. Kravet på en 4-axlig autopilot är i högsta grad sakligt motiverat med hänsyn till polisens behov och heli­ koptrarnas användningsområde och är proportionerligt. En 4-axlig autopi­ lot ökar den operativa förmågan och flygsäkerheten avsevärt jämfört med en 3-axlig autopilot. Kravet på leverans den 1 oktober 2014 är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med upphandlingen och är därmed proportio­ nerligt. Polisens helikopterflotta är mer än tolv år garmp.al och delar av den tekniska utrustningen är föråldrad. Polisens behov av nya helikoptrar är således akut. Leveranstiden är inte heller orimlig. Kravet avseende heli­ koptrarnas hovringskapacitet är väsentligt för polisens :fjällräddningsför­ måga och bygger på polisens egen erfarenhet av räddningsuppdrag. Den helikopter som polisen efterfrågar kommer att höja säkerheten avsevärt för såväl personal som nödställda, varför kravet är nödvändigt med hänsyn till ändamålet. Upphandlingen är inte riktad till Bell. Behovet.kan inte tillgo­ doses genom att mindre ingripande krav ställs. Det finns fler leverantörer som kan uppfylla de krav som har ställts. Förfrågningsunderlaget är klart och tydligt formulerat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgs-:­ fulla anbudsgivare kan tolka det på s�a sätt och avgöra vad RPS tillmä- ter betydelse vid upphandlingen. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten i_ Stockholm har i dom den 11 september 2013 i mål nr 8174 -13 avslagit bolagets ansökan. Sedan bolaget överklagat förvaltnings­ rättens dom har Kammarrätten i Stockholm den 7 november 2013 i mål nr 5868-13 beslutat'att inte meddela prövningstillstånd. I tilldelningsbeslut som sändes ut till samtliga leverantörer den 20 septem­ ber 2013 meddelades att Bell HelicopterTextron Inc (Bell) tilldelats kon­ traktet i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget ansåker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Vidare förbehåller sig bolaget rätten att, efter det att RPS utlämnat vinnande anbudsgivare Bells anbud� framställa ett yrkande om att upphandlingen ska rättas. Bolaget hänvisar till vad som tidigare anförts i Förvaltningsrättens i Stock­ holm mål nr 8174 -13 och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Rikspolisstyrelsen har uppställt obligatoriska krav på ett sådant sätt att bara en leverantör kan komma ifråga. Bolaget och andra leverantörer utestängs därmed helt från att lämna anbud, vilket strider mot likabehandlingsprinci­ pe11 och n:1C>tl_:lcaJ>._J_§ LQ1J._Qe obligatoriska kraven �_int� nödvätidiga __ med hänsyn till ändamålet med upphandlingen och är därmed inte propor- tionerliga, Till följd av bristerna lider bolaget skada. Att endast en leveran­ tör kunnat lämna anbud har bekräftats genom RPS tilldelnings_beslut av den 19 september 2013. En upphandlande myndighet har en högre förklarings­ börda att visa att en kravställning är. proportionerlig när den endast:kan uppfyllas av en viss leverantör. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. RPS har vidare vid anbudsutvärderingen inte tagit med köpoptionen för två stycken ytterlig8:fe helikoptrar. Så som fastslagits av Kammarrätten i --- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 Allmänna avdelningen Stockholm i rp.ål nr 2344-11 utgör det en överträdelse av 12 kap. 1 § LOU samt upphandlingsrättens grundläggande principer att inte utvärdera priset även på optioner. Genom ett sådant förfarande kan en leverantör tilldelas kontrakt genom att lämna ett lågt pris på det som utvärderas och ett högt pris på optionerna. Eftersom optionspriset inte ingår i anbudsutvärderingen behöver inte· utvärderingsmodellen få genomslag i upphandlingen. Det in­ nebär att RPS inte upphandlar hela kontraktsvärdet i konkurrens och inte ges möjlighet att acceptera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vär­ det på optionerna uppgår till en beaktansvärd del av kontraktets totala värde. Förfarandet strider mot principerna om transparens, förutsägbarhet och likabehandling. Det är oklart om den· anbudsgivare som lämnat det mest fördelaktiga anbudet (inklusive kostnaden för köpoptionerna) är den som kommer att tilldelas kontraktet. Bolaget har därigenom lidit eller ris­ kerar att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om. RPS bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställning i hu­ vudsak följande. Syftet bakom upphandlingen är att bidra till en effektiv polisverksamhet genom att successivt ersätta dagens polishelikoptrar med nya. Upphandlingen har genomförts i enlighet med principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten har redan i mål nr 8174-13 prövat bolagets sak­ liga invändningar mot kraven och avslagit bolagets ansökan. RPS anser att kraven på de nya helikoptrarna är rimliga och väl m otiverade utifrån det användningsområde helikoptrarna är tänkta för och åberopar i övrigt vad som anförts i mål nr 8174-13. Bolaget har vidare ifrågasatt att utvärde­ ringen inte innefattat optionen på inköp av ytterligare två helikoptrar och hänvisat till Kammarrättens i Stockholm avgörande i mål nr 2344-11. Av detta avgörande kan inte dras sådana principiella slutsatser som bolaget vill göra gällande:I avgörandet konstaterar kammarrätten att �tvärderingsmo­ dellen som valts i den upphandlingen i den speciella situationen inte gav som resultat det ekonomiskt mest fördel'1.ktiga budet. Den utvärderingsmo:- I STOCKHOLM r Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dell som valts i helikopterupphandlingen har dock varit transparent och förutsägbar samt tjänat sitt syfte att få fram det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet och är därför väl lämpad för denna upphandling. SKÄL FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare framgår att vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas: I 12 kap. 1 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremå­ let för kontraktet, såsom pris, leverans- eller g�nomförandetid, miljöegen­ skaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella· och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen eller i förfrågningsunderla­ get ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tilläm­ pas. _ Av 16 kap.6 § LOU_framgår bland annat följande. Om_den upphandlan.de __ myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämzyielse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att i EU-direktivet 2007/66/EG (rättsmedelsdirektivet) ges en rättighet att kunna erhålla en domstolsprövning av varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndig­ het i samband med en offentlig upphandling enligt upphandlingsdirektiven och som kan ha rättslig verkan. Varje sådan åtgärd ska anses utgöra ett Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning i den mening som avses i artikel 1.1 i rättsmedelsdirektivet Gfr Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 5851-11). RPS har den 19 september 2013 fattat ett tilldel­ ningsbeslut i förevarande upphandling. Mot denna bakgrund finner för­ valtningsrätten att den omständigheten att bolagets tidigare ansökt om överprövning av uppp.andlingen samt att förvaltningsrätten i mål nr 8174-13 har prövat ansökan inte utgör hinder för förvaltningsrätten att i detta mål ta upp bolagets nya ansökan i sin helhet till prövning. Krav avseende 4-axlig autopilot, hovring m.m. Förvaltningsrätten har i mål nr 8174-13 pröyat vad bolaget anfört ifråga om att krav i förfrågningsunderlaget beträffande 4-axlig autopilot och hov­ ring varit oproportionella, att kraven varit uppställda på ett sådant sätt att bara en leverantör kunnat uppfylla dem samt att ett antal övriga krav i för­ :frågningsunderlaget varit otydliga. Förvaltningsrätten har därvid i dom den 11 september2013 inte ansett de aktuellakraven oproportionerliga eller otydliga och inte-heller att det var visat att kraven på ett otillbörligt sätt varit anpassade efter Bell. Förvaltningsrätten finner i förevarande mål inte skäl att göra någon annan bedömning än den rätten har gjort i mål nr 8174-13.Vad bolaget anfört i nuaktuella mål gällande ovan angivna om- ständighefer föranleder ingen annan bedömning._Skäl för ingripande på ___ . dessa grunder har därmed inte framkommit. Optioner Bolaget har vidare gjort gällande att det förhållandet att RPS vid sin an­ budsutvärdering i.n,te beaktat optionen på köp av två ytterligare helikoptrar stridermot principerna om transparens, förutsägbarhet och likabehandling. RPS har invänt.att den utvärderingsmodell som valts i helikopterupphand­ lingen har varit transparent och förutsägbar och tjänat sitt syfte att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 Allmänna avdelnirigen Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande. Av anbudsförfrågan punkt 2.2 (Omfattning) framgår bland annat att leve­ rantören ska ha kapacitet att leverera sju (7) stycken fabriksnya helikopt­ rar till polisen i enlighet med bilaga A "Kravspecifikation" samt att poli­ sen även ska ha möjlighet men ingen skyldighet att utlösa eventuella optioner på ytterligare två (2) stycken helikoptrar. I anbudsförfrågan under punkt 5.1 (Pris) anges bland annat följande. Pri­ serna ska omfatta ersättning för samtliga kostnader och utgifter för fullgö­ randet av de åtaganden som anges i bilagt avtalsunderlag. För att en rätt­ visande utvärdering av lämnade priser ska kunna genomföras ska de pris­ uppgifter som begärts lämnas utan reservationer, ändringar eller tillägg. Under punkt 6.1 (Grund för tilldelning av kontrakt) anges att RPS kommer att utvärdera samtliga anbud som inkommit i rätt tid och därvid tillämpa värderingsgrunden "ekonomiskt mest fördelaktiga" som grund för tilldel­ ning av kontrakt. Under punkt 6.3 (Kvalificering steg 2) anges följande. I denna fas kontrol­ leras inledningsvis_att anbudsgivaren uppfyller kraven på helikoptrarna för upphandlingen och de kommersiella kraven. Därefter·sker en prövning av vilken anbudsgivare som har lämnat det "ekonomiskt mest fördelak­ tiga" anbudet. De ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs genom tillämpning av nedan angiven utvärderingsmetod: - Totalpris för 7 helikoptrar och 3 vinschar kommer att beräknas. Detta benämns PI. - Pris för utbildning enligt Bilaga G anbud kommer att beräknas. Detta· benämns P2. - Poäng för bör-krav kommer att beräknas i enlighet med den beskrivna ._utvärder:ingsmodellen beskriven i bilaga A.0. 2. Dessa poäng kommeLatt" ___ omvandlas till ett avdrag. Detta avdrag benämns P3. -Poäng för leveranstid enligt A.0.6 Leveranspoäng i utvärderingsförfa� randet beräknas och omvandlas till ett avdrag, benämnt P4. Totalsumma för utvärdering beräknas enligt formeln P1 + P2-P3_-: P4=TS ·(]'otal summa för utvärdering).. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att tilldelas kontraktet. Utvärderingen står utförligt beskriven i bilaga H ("Utvärderingsmodell med exempel", där även exempel påfiktiva anbudsgivare är angivet._ Enligt EU-domstolens praxis får den upphandlande myndigheten vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som den ämnar tillämpa, under förutsättning att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att de inte medför att I STOCKHOLM Sida 9 -FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23080-13 Allmänna avdelningen den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tillde­ lar en anbudsgivare ett kontrakt. Vid tillämpningen av nämnda kriterier ska dessutom iakttas såväl förfaranderegler som de grundläggande principer som följer av unionsrätten (C-448/01 p 37-38). Av förfrågningsunderlaget framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att RPS vid sin prövning av anbuden ska utvärdera priset för den option på två stycken helikoptrar som anbudsgivaren ska erbjuda. Förvaltningsrätten finner att RPS genom att ha utformat förfrågningsunderlaget så att priset på optionen inte ska utvärderas har valt kriterier föi; utvärderingen som inte varit äg­ nade att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Utformningen av anbudsutvärderingen i förfrågningsunderlaget strider därmed niot bestämmelserna i 12 kap. 1 § LOU och de gemenskap�rätts­ liga principerna. Detta har medfört att bolaget lidit eller riskei:at att lida skäda. Mot denna bakgrund föreligger grund för ingripande med stöd av LOU. Eftersom bristerna i upphandlingen hänför sig till förfrågningsun­ derlaget och därmed till upphandlingens konkurrensuppsökande skede fin­ ner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR I STOCKHOLM Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). &uuvi� a,/' Kaisa Söderberg 0 Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. IJl. SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND d�?J& Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet föi: offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden'. och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klag,tnden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis., Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. . - ·- . \00 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av: rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett_interirnistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig ! information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningi,rätten. www.domstol.se ��\t,�1