Dok.Id 230353 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping YRKANDEN M.M. Kidde Besöksaclress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-07-24 Meddelad i Jönköping PARTER Sökande Kidde Sweden AB, 556262-9260 Box 1075 171 22 Solna Motpart Upphandlingsenheten i Skövde kommun 54183 Skövde SAKEN Mål nr 1230-17 2C17 -07- 2 4 Dnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Upphandlingsenheten i Skövde kommun (kommunen) genomför en upp­ handling av reparation, underhåll m.m. av brandredskap, genom ett förenk­ lat förfarande enligt LOU. Utvärdering har skett med utgångspunkten att anta anbud med lägst pris. I tilldelningsbeslutet daterat den 6 mars 2017 antogs annan leverantör än Kidde Sweden AB (Kidde). Kidde ansöker nu om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. 1 KSnr Aktbil Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-17 Sakomständigheter Omladdningar kan ses som en fullständig verkstadsgenomgång, vilket enligt Svensk Standard SS 3656 ska utföras vart 5:e år på vätskesläckare och vart 10:e år på pulver- och kolsyresläckare. Det kan också uppfattas som en fyll­ ning med trycksättning vilket kan utföras i tidsintervallet mellan verkstads­ genomgångar och då till ett billigare pris. Omladdningar: Här byter leverantören normalt ut den befintliga släckaren mot en ny om den är av annat fabrikat eller så måste släckaren transporteras från kunden till leverantörens omladdningsdepå, fyllas, trycksättas och åter transporteras till kunden. Alla reservdelar och släckmedel måste i så fall köpas in av släckarens tillverkare enligt Svensk Standard SS 3656 vilket givetvis medför högre omkostnad varför de flesta leverantörer byter släck­ arna till en ny vid en omladdning. Service: För att utföra service så behöver leverantören ha en tekniker som har rätt utbildning, erfarenhet och kunskap om varje serviceåtgärd som anvi­ sas av tillverkaren eller är angiven i standarden. Serviceteknikern ska också ha tillgång till verktyg, reserv- och utbytesdelar och andra relevanta reserv­ delar (se SS3656, Svenska brandsäkerhets företags instruktioner kring un­ derhåll av brandsläckare). Observera att endast komponenter som är god­ kända av släckarens tillverkare kan få användas. Detta medför givetvis extra kostnader vid en service om den aktuella leverantören inte är släckarens tillverkare, eftersom dessa måste köpas in. Oskäligprissättning för service Att utföra service till ett pris av I SEK per enhet anser Kidde vara såväl oe­ tiskt som oskäligt. Tiden för att utföra service av en handbrandsläckare när man väl är på plats är mellan 5 och I O minuter. Service av ungefär 1 978 brandsläckare och inomhusbrandposter för Skövde kommun skulle alltså ta I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-17 ca 9 890 minuter dvs. 165 arbetstimmar för en kvalificerad tekniker, vilket är ca 4 veckors heltidsarbete. I detta exempel har Kidde räknat med 5 minu­ ter servicetid vilket är inom den lägre marginalen. Dessutom har Kidde här utgått från att samtliga 1 978 släckare är samlade på samma ställe vilket naturligtvis inte är fallet vilket gör att man även måste lägga till kör- och inställelsetid i exemplet. Den totala intäkten för denna service av 1 978 brandsläckare och inomhusbrandposter blir då 1 978 SEK som omöj!igen kan täcka leverantörens kostnader (kvalificerad arbetskraft, lön, sociala av­ gifter, försäkringar, drivmedel, fordon, verktyg etc). Upplysningsvis kan Kidde informera om att Göteborgs Stad valde att bemöta denna typ av ose­ riös prissättning med att sätta ett minimipris per service om 30 kr. Oskäligprissättning för omladdning av brandsläckare Att utföra omladdning av brandsläckare till ett pris av 1 SEK per styck anser Kidde vara såväl oetiskt som oskäligt. Att en leverantör kan ha priset I SEK är praktiskt taget en omöjlighet i detta fall, om man inte har för avsikt att ta igen tappade intäkter på andra produkter/tjänster som inte finns med i upp­ handlingen. Sammanfattning Denna i Kiddes tycke oseriösa prissättningsmodell och kommunens god­ kännande av denna krockar med Kiddes etiska regler. Särskilt i avseende att skattebetalarna i slutändan riskerar att bli lidande eftersom den faktiska kostnaden kommer att bli väsentligt högre än den upphandlade. Detta är en beklagansvärd upphandlingsstrategi där seriösa näringsidkare drabbas av denna icke transparenta upphandlingsstrategi. Kommunen Kidde har gjort gällande att kommunen har brutit mot LOU genom att anta anbudet från Vivestra eftersom detta är att anse som onormalt lågt. Anbudet från Vivestra identifierades under utvärderingsprocessen såsom varande I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-17 I JÖNKÖPING misstänkt lågt. Misstanken ledde till att kommunen innan tilldelningsbeslu­ tet fattades, och helt i enlighet med tillämpliga regler, beredde Vivestra till­ fälle att förklara sin prissättning. Vivestra förklarade sin prissättning med att Vivestra behövde sysselsättning till en lokalt placerad medarbetare, en med­ arbetare som Vivestra såg stort värde i att behålla. De eventuella förluster som avtalet medför för Vivestra har Vivestra förklarat sig berett att accep­ tera och finansiera. Den förklaring som Vivestra gav till sitt låga anbudspris tillsammans med det faktum att kommunen inte sett anledning att misstänka att Vivestras anbud inte skulle stämma överens med tillämpliga miljö-, soci­ al-, och arbetsrättsliga skyldigheter innebar att kommunen inte såg, eller ser, någon laglig grund för att förkasta anbudet. Kommunen har därför varken varit skyldig eller haft rätt att förkasta anbudet, och har varken brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna eller mot annan bestämmelse i LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016: 1 145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. En upphandling börjar vanligen med att en upphandlande myndighet publicerar upphandlingsdokument. I målet har upphandlingsdokumentet publicerats den 24 januari 2017. LOU ska därför tillämpas i målet. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. I 16 kap. 7 § LOU anges att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-17 I JÖNKÖPING priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden eller om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyl­ digheter. Av 20 kap. 4 § LOU framgår att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Principerna om likabehandling och proportionalitet ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upp­ handling och ett obligatoriskt krav ska upprätthållas genom hela upphand­ lingsförfarandet (HFD 2016 ref. 37). Regleringen i 16 kap. 7 § LOU innefattar en möjlighet för myndigheten att förkasta ett onormalt lågt anbud. Om myndigheten anser att ett anbud före­ faller onormalt lågt och också överväger att förkasta detta på den grunden inträder en skyldighet för myndigheten att undersöka det låga anbudet, vil­ ket ska ske genom det skriftliga förfarandet. Bestämmelserna avser att före­ bygga att myndigheter ingår kontrakt när det finns en inte obetydlig risk för att leverantören inte kommer att utföra arbetet, eller delar av det, i enlighet med kontraktet. Det kontradiktoriska förfarandet syftar till att skydda an­ budssökande och anbudsgivare från godtycklighet från den upphandlande myndighetens sida och att säkerställa en sund konkurrens mellan företagen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-17 I JÖNKÖPING Genom myndighetens undersökning ska anbudsgivaren få tillfälle att lämna nödvändiga förklaringar för att bevisa att det lämnade anbudet är allvarligt menat. Myndigheten ska tydligt formulera den begäran som riktas till de berörda anbudsgivama så att dessa har en möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara sina anbud. Detta följer av EU-domstolens praxis (se 76/81 Transporoute och C-599/10 SAG ELV Slovensko). Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har tolkat det som att Kidde anser att Vivestras anbud är att anse som onormalt lågt och att kommunen därför borde ha förkastat det. Så har även förvaltningsrätten uppfattat det som Kidde anfört. Onormalt lågt anbud Kommunen har anfört att den uppfattat Vivestras anbud som misstänkt lågt och därför berett Vivestra tillfälle att förklara det låga anbudet. Vivestra har därefter till kommt.men förklarat sin prissättning med att Vivestra behövde sysselsättning till en lokalt placerad medarbetare, en medarbetare som Vive­ stra såg stort värde i att behålla. De eventuella förluster som avtalet medför för Vivestra har Vivestra förklarat sig berett att acceptera och finansiera. Kommunen har uppgett att förklaringen som Vivestra gav till sitt låga an­ bLtdspris tillsammans med det faktum att kommunen inte sett anledning att misstänka att Vivestras anbud inte skulle stämma överens med tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter innebär att kommunen inte såg, eller ser, någon laglig grund för att förkasta anbudet. Kidde har inte ifrågasatt kommunens uppgift om att Vivestra beretts tillfälle att förklara sitt låga anbud och att kommunen har fått det svar som kommunen redovisat. Vivestra har inte heller ifrågasatt att Vivestras förklaring är den verkligen orsaken till det låga anbudet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 7 1230-17 Av förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 1114-1115) framgår att det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det en­ skilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Förutom att myndigheten ska ha begärt en förklaring till det låga anbudet, får detta anses avse sedvanlig skriftväxling till den nivå då den upphand­ lande myndigheten finner att utredningen är tillräcklig, varefter den fattar beslut i den ena eller andra riktningen Kidde har anfört att Vivestras prissättningsmodell är oetisk och oskälig. Kommunen har bedömt Vivestras anbud som godtagbart och seriöst menat. Kidde har valt att inte kommentera den förklaring som kommun fått från Vivestra. Kidde har vidare anfört, så som förvaltningsrätten förstår det, att det finns risk att Vivestra med den erbjudna prisbilden skulle nödgas avbryta fullgö­ randet av avtalet. Detta har dock inte underbyggts på något sätt. Förvalt­ ningsrätten konstaterar vidare att Vivestra i sitt anbud har accepterat de upp­ ställda kraven. Det finns inget krav på att lämnat anbud ska leda till vinst för anbudsgivaren Qfr. HFD 2016 ref 3 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 juli 2016 i mål nr. 704-15). Förvaltningsrätten anser att den förklaring som lämnats till det låga anbudet förefaller rimlig och att det inte i övrigt har framkommit skäl att tro att Vivestras anbud inte är seriöst menat. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Kidde inte förmått visa att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen och därmed inte visat att Kidde lidit skada eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande med stöd av lagen föreligger därför inte och Kiddes ansökan ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1230-17 I JÖNKÖPING Upplysningsvis meddelar förvaltningsrätten denna dag också dom i rättens mål nr. 1260-17 och 1280-17. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Hans-Erik Jonasson F.d. lagmannen Hans-Erik Jonasson har avgjort målet. Förvaltningsrätts­ notarien Andrea Nilsson har varit föredragande. I' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 111:l SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmå! anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 3. 't,)tt�if((��f�,(;if�t,i�!t1�jri1t::�):�!-: f , � �/4 -,. ,,, s·. de bevis som klaganden vill åberopa och . Avtal tö'f�;t�ga kraft i vissa mål . i vissa tnål!få:� avtal slutas innan tiden för ......,..-•,,t- ' qverkl�g1.tp�e av rättens avgiirande har liipt ut. Detia gille� mål om iiverpriivning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • ling, lagen (2007:1092) om upphandling inom • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får a\"tal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Forts. nästa sida www.domstol.se · .,.,.,,�_,,,,,_,,,.�·:;;,,;,,.yAti',han/hon vill styrka med varje särskilt