KAMMARRÄTTEN! Avdelning 1 DOM Sida 1 (4) Mål nr 5881-12 KONKURRENSVERKET GÖTEBORG 2012 -10- 2 2 Meddelad i Göteborg KLAGANDE 2812 ~10- 2 5 Doss Alctbil MJ Nordic AB, 556707-2235 Avd Veneröd 510 Dnr 442 95 Hålta MOTPART Kungälvs kommun Nämndhuset 442 81 Kungälv ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE ·- Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 3 juli 2012 i mål nr 5083-12, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphand­ lingen ska göras om. Det interimistiska beslutet den 13 juli 2012 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. MJ Nordic AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av för­ valtningsrättens dom, förordnar att den aktuella upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Materiallistan var :framtagen med e-nummer som enbart stödjer fabrikat/leverantörer av dessa produkter. Dok.Id 227202 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 5881-12 Det gav inte något utrymme till andra fabrikat med motsvarande artiklar. På så sätt har kommunen styrt materialet till vissa leverantörer och el­ grossister. Det finns idag fem-sex stora el-grossister som säljer till elin­ stallatörer. Samlar man sina inköp på ett ställe eller ett fåtal får man oft­ ast bättre rabatter och priser. Grossisterna har sina leverantörer och många har olika leverantörer/fabrikat, men produkterna är likvärdiga. Genom att bolaget köper det mesta el-material lokalt i Kungälv hos Electroscandia är listan på e-nummer till nackdel för dem, då många av artiklarna inte har Electroscandia som första leverantör. Bolaget kommer därmed i ett sämre prisläge. Det borde stå klart och tydligt i upphandling­ en att alternativa artiklar med samma funktion/kvalitet kunde bifogas. Till det ovan sagda kan även tilläggas att vinnande anbud var onormalt lågt och därför borde uteslutas. Sammanfattningsvis har bolaget genom kommunens agerande lidit skada och upphandlingen måste därför göras om. Kungälvs kommun (kommunen) anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande. Vid upphandlingen har kommunen dragit nytta av möjligheten att publicera kompletterande föreskrifter. De kompletterande föreskrifterna syftade till att ge en bild över vad leverantörerna kan komma att fakturera för vanligt förekommande produkter. De produkter som kom­ munen begärde pris på var ett urval av de produkter som är vanligt före­ kommande när elektriker genomför sitt dagliga arbete. I den text som bifo­ gades med listan angavs förvisso inte att likvärdiga produkter kunde offere­ ras men i de allmänna föreskrifterna anges möjlighet till reservation mot förfrågningsunderlagets innehåll. Mot bakgrund av det nu anförda och ef­ tersom vinnande anbudsgivare inte lämnat ett onormalt lågt anbud har kommunen inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan föreskrift i nämnda lag. Bolaget kan därför inte anses lida skada av kommunens hand­ lande. KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr 5881-12 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får in­ nehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings­ sätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverk­ ning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till­ räckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". Kommunen har i en tilläggspromemoria, daterad den 15 februari 2012, under rubriken "Tillägg till förfrågningsunderlaget", efterfrågat prisupp­ gifter på ett antal utvalda artiklar med bestämda ;'e-nummer" samt re­ dogjort för att de inkomna prisuppgifterna kommer att utgöra en del av utvärderingen och adderas till övriga prisuppgifter. Kammarrätten görföljande bedömning Frågan kammarrätten har att pröva är om kommunen brutit mot 6 kap. 4 § LOU och den gemenskapsrättsliga principen om icke-diskriminering i 1 kap. 9 § LOU. Såvitt framkommit i målet har kommunen, genom att i "Tillägg till för­ frågningsunderlaget" efterfråga prisuppgifter på artiklar med "e-nummer", hänvisat anbudsgivama till vissa bestämda leverantö­ rer/grossister. Förfarandet är enligt kammarrättens mening att jämställa med en hänvisning till "typ" som regleras i 6 kap. 4 § LOU. En sådan hänvisning är endast tillåten i undantagssituationer. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt, för att en hänvisning till viss typ m.m. ska vara tillåten (jfr Falk, Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, andra KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr 5881-12 upplagan, s. 246). Kammarrätten anser att vad kommunen anfört inte visar att det i förevarande fall är fråga om en sådan undantagssituation. Kommunens hänvisning har vidare inte följts av orden "eller likvärdigt", vilket är ett krav enligt 6 kap.4 § LOU. Med hänsyn till ovanstående anser kammarrätten att kommunen brutit mot6kap.4§LOU. Kommunenharvidarebrutitmotdengemenskaps­ rättsliga principen om icke-diskriminering i 1 kap. 9 § LOU, då "e­ numren" medfört att anbudsgivama enbart kunnat offerera priser :från vissa bestämda leverantörer/grossister. Utifrån de sakomständigheter som bolaget anfört, både i ansökan om överprövning och i överklagandet, ligger det enligt kammarrättens mening i sakens natur att kommunens agerande varit till nackdel för bolaget och att det därigenom riskerat att lida skada. Mot den bakgrunden borde förvaltningsrätten prövat målet i dess helhet. Kammarrätten anser dock att målet nu kan avgöras i sak och att det med hänsyn till ovan anförda skäl finns grund för ingripande enligt LOU. Vid denna utgång saknas skäl att pröva vad bolaget anfört om onormalt lågt anbud. Felet som förekommit i för:frågningsunderlaget är hänförligt till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede och upphandlingen ska därför göras om. Överklagandet ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Anders Bengtsson ��� Birgii/a Jigiy{fsson referent