FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE G&R Management AB, 556638-1785 Box11379 404 28 Göteborg MOTPART Statens institutionsstyrelse Box 16363 103 26 Stockholm ',.==��i.l DOM 2010-10-20 Meddelad i Stockholm Målm 41727-10 Enhet 17 Sida 1 (6) JWJJi4M;;;:W)t:;:;.,1��'.\'�J>Ij�,1 iJ 2010 -10· 2 2 ..._________':;:!!Jj SAKEN Överprövning enligt lagen (SFS 2007: l 091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 66870 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 41727-10 Statens Institutionsstyrelse (SiS) har inlett upphandling av organisations­ konsult med uppdrag att föreslå organisering av huvudkontoret (HK) och _gränssnittet mellan HK, regionkontor och institutioner. Syftet är att uppnå en tydlig, effektiv och ändamålsenlig organisation (Dnr 22-626-2010). Den nu aktuella upphandlingen annonserades den 7 september 2010. Upp­ handlingen är inte avslutad och tilldelningsbeslut har således inte medde­ lats. SiS har i telefonsamtal meddelat att upphandlingen påbörjades i au­ gusti 2010. YRKANDEN M.M. G&R Management (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Bolaget är mycket väl lämpat att utföra rubricerade uppdrag. Bolaget avstod från att söka då bolaget noterade att det inte uppfyllde ett av skall-kraven, nämligen att ha utfört minst ett lik­ nande uppdrag från en statlig myndighet. Bolaget hänvisar till förvaltnings­ rätten i Linköpings dom (mål nr 5427-10) där kravet att minst tre i perso­ nalen på en resebyrå skulle ha tidigare erfarenhet från arbete med Migra­ tionsverkets och Kriminalvårdens återvändande- och klientresor ansågs oproportionerligt. Bolaget anser att situationen i denna upphandling är snarlik; det är inte rimligt att kräva att minst ett liknande uppdrag utförts just för en statlig myndighet. Varför duger inte erfarenheter från exempel­ vis kommunala myndigheter och varför är erfarenhet från statliga ograverat OK? Bolagets uppfattning är att skallkravet är oproportionerligt och skulle gärna lämna ett anbud, där detta är eliminerat. SiS bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Vad bolaget anfört föranleder inte SiS att göra om pågående upphandling av organisations- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41727-10 Allmänna avdelningen konsult. Kravet på att minst ett uppdrag ska vara från statlig myndighet är enligt SiS mening inte oproportionerligt. Mot bakgrund av uppdragets ka­ raktär är det SiS bestämda uppfattning att det är rimligt att ställa krav på erfarenhet av åtminstone ett liknande uppdrag från statlig myndighet. Bolaget tillägger bl.a. följande. Uppdraget bestod i att föreslå organisering av HK och gränssnittet mellan HK, regionkontor och institutioner. Anvisad konsult skulle ha erfarenhet av: - konsultstöd i fråga om organisationsförändringar - arbete med budgetmodell - minst fem års erfarenhet av liknande uppdrag, varav ett från statlig myndighet. Bolaget anser att deras företag, med ett undantag, mycket väl uppfyller de s.k. skall-kraven i den aktuella upphandlingen. Det krav bolaget inte upp­ fyller är att minst ett uppdrag ska vara från en statlig myndighet. Bolaget har dock mycket erfarenhet från motsvarande arbete såväl inom kommuna­ la organisationer som inom näringslivet. Erfarenhet från kommunal myn­ dighet kan mycket väl vara bättre. Så som skall-kraven formulerats är av­ saknad av just statlig verksamhet diskvalificerande. I telefonsamtal med SiS den 5 oktober hänvisades dock bl.a. till vikten av erfarenhet från bud­ getsystem i statliga organisationer. Det står dock inte i skall-kraven att er­ farenheten från arbetet med budgetmodellen ska komma just från en statlig myndighet. Dessutom finns ju inget som säger att denna modell och dess tillämpning till alla delar vore lika den som används av SiS. Bolagets upp­ fattning är att om kravet för att få ett uppdrag åt en statlig myndighet är att man utfört ett uppdrag åt en statlig myndighet så kan ett konkurrenshinder föreligga. Skulle alla statliga myndigheter tillämpa detta skall-krav skulle ju inga nya leverantörer kunna vinna statliga upphandlingar. Utländska leverantörer skulle dessutom vara chanslösa oberoende av kompetens. Kan detta ha varit lagstiftarens avsikt? Bolaget anser att kravet är oproportio-­ nerligt då det knappast påverkar förmågan att genomföra uppdraget. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 41727-10 UTREDNINGEN I MÅLET Av anbudsinbjudan s. 5 framgår bl.a. följande. "Konsultuppdraget omfattar attjoreslå organisering av HK och gränssnit­ tet mellan HK, regionkontor och institutioner. Anvisad konsult ska ha erfa­ renhet av konsultstöd ifråga om organisationsförändringar och arbete med budgetmodell. Vidare ska anvisad konsult ha minstfem års erfarenhet av liknande uppdrag, varav minst ett uppdrag.från statlig myndighet." DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt övergångsbestämmelserna till de från och med den 15 juli 2010 gäl­ lande ändringarna i bland annat 16 kap. LOU (SFS 2010:571) ska äldre bestämmelser gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdan­ det. I förarbetena till nämnda övergångsbestämmelse (prop. 2009/10:180 s. 310) uttalas att en upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten eller enheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Eftersom denna upphandling har påbörjats efter den 15 juli tillämpas LOU i dess nya lydelse. I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41727-10 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i detta mål att pröva om SiS krav på att konsulten ska ha erfarenhet från minst en statlig myndighet strider mot proportionali­ tetsprincipen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av proportionalitetsprincipen föUer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Dessutom måste kraven vara ägnade att leda till att den upphandlande myndighetens syfte med att ställa dem upp­ nås. - Av EU-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen fram­ går att bedömningen ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det efter­ strävade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nöd­ vändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Syftet med den aktuella upphandlingen är att tillgodose SiS behov av kon­ sult som kan föreslå organisering av HK och gränssnittet mellan HK, regi­ onkontor och institutioner. Kravet på erfarenhet från statlig myndighet är utformat för att säkerställa att anbudsgivaren är lämplig som leverantör. Mot bakgrund av konsultuppdragets karaktär måste det anses vara rimligt att ställa krav på erfarenhet av åtminstone ett liknande uppdrag från statlig I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41727-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen myndighet. Kravet har ett naturligt samband med upphandlingen och får anses lämpligt och effektivt för att uppnå syftet med upphandlingen. Den negativa effekten som åtgärden får kan inte anses oproportionerlig. Förvaltningsrätten finner således att vad bolaget anfört inte utgör sådana omständigheter som im1ebär att SiS vid nu aktuell upphandling har åsido­ satt de krav som uppställs i 1 kap. 9 § LOU. Grund för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU finns därmed inte. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) �otch'W Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit Charlotta Aggevall. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till forvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomrna.rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 1.