LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN SÖKANDE BESLUT 2009-10-14 Meddelad i Linköping Mål nr 3100-09 Rotel 4 Sida 1 (8) Tunstall AB, 556387-8551 Arstaängsvägen 1 A 117 43 Stockholm MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud: Jenny Björkholm Linköpings kommun Juridikgruppen 581 81 Linköping SAKEN 2009 -10- 1 5 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avskriver målet från vidare handläggning. Länsrättens interimistiska beslut från den 1 oktober 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 84691 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-10-14 Sida 2 3100-09 YRKANDEN M.M. Linköpings kommun (Kommunen) genomför upphandling gällande lann­ funktion för Bantorgets vårdbostäder, US 2008-90. Linköpings kommun har i tilldelningsbeslut den 21 september 2009 antagit ett anbud från annan leverantör än Tunstall AB (nedan Bolaget). Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen enligt 16 kap. 2 § LOU samt yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidta­ gits i1mebärande att Bolaget tilldelas kontraktet alternativt att upphandling­ en ska göras om i sin helhet. Kommunen vidhåller sitt beslut om tilldelning och yrkar att länsrätten avslår ansökan om överprövning. Som grund anför Kommunen att det rör sig om en direktupphandling och att avtal tecknades den 29 september 2009 med annan leverantör ä11 Bolagel. Länsrätten beslutade den 1 oktober 2009, på yrkande av Bolaget, att inte­ rimistiskt förordna att upphandlingen inte får avslutas tills länsrätten beslu­ tar armat i målet. - På begäran av Kommunen beslutade Länsrätten vid omprövning den 7 oktober 2009 att det interimistiska beslutet skulle kvar­ stå. Parternas argumentation Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen meddelade aldrig Bolaget om att det rörde sig om en direktupphandling. I förfrågningsunderlaget står det att upphandlingen ska ske som en förenklad upphandling enligt bestämmel­ serna i LOU. - Efter att bolaget fått tilldelningsbeslutet meddelade Bolaget kommunen, den 25 september 2009, att Bolaget avsåg överpröva beslutet LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-10-14 Sida 3 3100-09 om tilldelning. Bolaget infonnerade dessutom k01mnunen redan den 23 september 2009 om den s.k. 10-dagarsfristen för ingående av avtal. Inte vid något av dessa tillfällen sade kommunen att upphandlingen var en direkt­ upphandling. - Kommunen måste följa bestämmelserna i LOU och de EG­ rättsliga principerna vid upphandlingen. Anbudsgivare ska kum1a konkur­ rera på lika villkor. Förfrågningsunderlaget har väsentligt förändrats ge­ nom en efterkommande e-postförhandling och telefonsamtal och alla ut­ värderingskriterer har inte funnits med i förfrågningsunderlaget. En leve­ rantör som är dyrare än Bolaget har antagits. Genom att kommunen har brutit mot principen om transparens har Bolaget lidit ekonomisk skada, eftersom kontraktet rätteligen, utifrån förutsättningarna i förfrågningsun­ derlaget, skulle ha gått till den leverantör som krnmat leverera till lägsta pris. - Bolaget har angående batteribyte på förfrågan från k01mnunen, be­ kräftat att det är möjligt att byta med ett antal extra knappar, vilket Kom­ munen godtagit som uppfyllande av kravet. Kommunen anför att det den nu berföda upphandlingen är en direktupp­ handling. Bakgrunden till upphandlingen är att kommunen, snabbt, innan den 15 oktober 2009, behövde införskaffa och installera ett larm till ett vårdboende. Det behövde gå snabbt, eftersom kommunen inte ville riskera de boendes hälsa. Eftersom kostnaden för larmet bedömdes understiga fem prisbasbelopp, exklusive moms, genomfördes upphandlingen som en di­ rektupphandling. Upphandlingen genomfördes i enlighet med kommu­ nens regler genom att tre leverantörer tillfrågades. Olyckligtvis stod det i anbudsunderlaget att upphandlingen var en förenklad upphandling, vilket är en felslaivning. Detta påverkar dock inte det faktum att upphandlingen var en direktupphandling och genomfördes som en sådan. De tre leverantö­ rerna kände dessutom till att upphandlingen genomfördes som direktupp­ handling, eftersom de kontaktades direkt av kommunen. Någon annonse­ ring skedde inte heller, vilket alltid sker när det är frågan om förenklade upphandlingar i enlighet med gällande lagstiftning och rutiner inom korn- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-10-14 Sida 4 3100-09 munen. Bolaget är eller borde vara, väl medvetna om detta. - Det är det förfarande som faktiskt använts och inte vad kommunen av misstag råkat skriva i anbudsunderlaget som ska ligga till grund för domstolens bedöm­ ning. Detta kanjämföras med den analoga situationen som förelåg i "Sot­ ningsfallet", mål nummer 7364-06 och 7366-06, där Regeringsrätten utta­ lade att upphandlande myndighet inte är bunden av det förfarande som angetts i anbudsunderlaget. I förevarande fall har dessutom inget förenklat förfarande genomförts. Benämningen stod av misstag i förfrågningsunder­ laget. Konununens gräns för direktupphandlingar är fem basbelopp exklu­ sive moms. SEK 20 000 är en intern gräns som avgör om kommunens upphandlingsfunktion ska kontaktas i upphandlingen. - Eftersom den s.k. tiodagarsfristen inte gäller för direktupphandlingar, tecknade kommunen avtal med vinnande leverantör den 29 september 2009. I en direktupphand­ ling behöver endast principerna i LOU 1 kap 9 § följas och de principerna har Kommunen följt. Kommunen noterar också att Bolaget under alla förhållanden inte kan lida skada, eftersom deras anbud inte uppfyllde samt­ liga obligatoriska krnv i direktupphandlingen, bland aimat eftersom kom­ munens personal själv ska kunna byta batterier i systemen. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Principerna om icke-diskriminering, öppenhet och förutsebarhet, lika­ behandling, ömsesidigt erkäimande, proportionalitet m.fl är principer i gemenskapsrätten som Sverige ska följa. LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-10-14 Av 15 kap. 3 § LOU framgår att en offentlig upphandling enligt detta kapi­ tel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupp·· handling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns sym1erliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i derma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Kammarrätten i Sundsvall uttalade i dom den 21 november 2007, i mål 16-07 att begreppet "lågt värde" enligt 15 kap. 3 § LOU utgörs av 5,.3 prisbasbelopp. Kammarrätten i Göteborg uttalade i beslut i mål 3475-07 den 2 november 2007 att 6,2 prisbasbelopp inte kunde anses utgöra lågt värde. Prisbasbeloppet för år 2009 är fastställt till 42 800 kronor. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. I första stycket, första och femte meningen ai1ges: "På uppdrag av affärsområdeschef begär undertecknad härmed anbud för Iarmfunktion i enlighet med nedanstående beskrivning."/.. ./ "Det åvilar an­ budsgivaren att �jälv inhämta upplysningar och orientera sig om förutsätt­ ningar, som kan erfordras för angivande av ett komplett anbud." I tredje stycket anges: "Upphandlingen genomförs som förenklad upphandling enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling. Anbud kan komma att antas utan föregående förhandling, varför det är mycket viktigt att alla krav och vill- Sida 5 3100-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-10-14 Sida 6 3100~09 kor enligt förfrågningsunderlaget följs och att bästa villkor lämnas i an­ budet." Av fjärde stycket framgår att anbudet ska vara skriftligt och inkommet på angiven adress senast den 11 september 2009 samt att anbudet ska vara giltigt till och med den 11 november 2009. I skall-kraven anges bl.a. att priser samt funktionslösningar ska anges i anbudet. Av anbudet ska även framgå eventuella avsteg från förfrågan, tidsplanen för leverans och installationer, kända driftskostnader, serviceor­ ganisationen inklusive jourorganisationen och kända kostnader för dessa. Av utvärderingen av anbud framgår följande. Bolaget har inte uppfyllt de i grnnden uppställda skall-kraven. Det finns för många otydligheter och av­ steg från ställda skall-krav. Den prismässiga bedömningen visar fördel för Bolaget med tillägget att Bolaget aviserat en kostnad om 19 4.50 kr för full radiotäckning i gemensamma utrymmen. Bedömningen utifrån tekniska och funktionsmässiga fördelar visar att aiman anbudsgivare, företaget L&T, har en klar fördel.. Av anbudsprotokoll från den 21 september 2009 framgår att samtliga an­ budsgivares anbud ligger över 220 000 SEK exklusive moms. Av § 17 Linköpings kommuns upphandlingspolicy framgår att högsta upp­ handlingsvärde för en direktupphandling, s.k. lågt värde, i Linköpings kommun är fem prisbasbelopp, exklusive moms, för all upphandling. Företrädare för Linköpings kommun har förklarat att avtal är påskrivet och att larmfunktionen numera är installerad. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-10-14 Sida 6 3100-09 villkor enligt förfrågningsunderlaget följs och att bästa villkor lämnas i anbudet." Av fjärde stycket framgår att anbudet ska vara skriftligt och inkommet på angiven adress senast den 11 september 2009 samt att anbudet ska vara giltigt till och med den 11 november 2009. I skall-kraven anges bl.a. att priser samt funktionslösningar ska anges i anbudet. Av anbudet ska även framgå eventuella avsteg från förfrågan, tidsplanen för leverans och installationer, kända driftskostnader, serviceor­ ganisationen inklusive jourorganisationen och kända kostnader för dessa. Av utvärderingen av anbud framgår följande. Bolaget har inte uppfyllt de i grunden uppställda skall-kraven. Det finns för många otydligheter och av­ steg från ställda skall-krav. Den prismässiga bedömningen visar fördel för Bolaget med tillägget att Bolaget aviserat en kostnad om 19 450 kr för full radiotäclming i gemensamma utiyrnmen. Bedömningen utifrån telmiska och funk:tionsmässiga fördelar visar att mman anbudsgivare, företaget L&T, har en klar fördel.. Av anbudsprotokoll från den 2.1 september 2009 framgår att samtliga an­ budsgivares anbud ligger över 22.0 000 SEK exklusive moms. Av § 17 Linköpings kommuns upphandlingspolicy framgår att högsta upp­ handlingsvärde för en direktupphandling, s.k. lågt värde, i Linköpings kommun är fem prisbasbelopp, exklusive moms, för all upphandling. Företrädare för Linköpings kommun har förklarat att avtal är undertecknat och att lannfunktionen numera är installerad. LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009..10-14 Länsrätten görföljande bedömning Pm1erna är i målet oense om vilken upphandlingsform som förevarit i den i målet aktuella upphandlingen av larmfunktion för Bantorgets vårdbostäder, US 2008-90. Kommunen har gjo1i gällande att det rör sig om en direkt­ upphandling och att Bolaget borde ha vaiit väl medvetna om detta, inte minst eftersom annonseiing inte skett. Kommunens hänvisning till reglerna i LOU i förfrågningsunderlaget var ett rent misstag menar de. Bolaget an­ ser i sin tur att förfrågningsunderlaget tydligt beshiver att reglerna i LOU gäller vid upphandlingen och att upphandlingen skulle ske enligt förenklat förfarande. Bolaget har anfö1i att Kommunen inte vid något tillfälle upp­ lyst dem om att det röii sig om en direktupphandling. Av förfrågningsunderlagets tredje stycke framgår att upphandlingen genomförs som förenklad upphandling enligt LOU. Med hänvisning till det krav på tydlighet i förfrågningsunderlaget som gäller vid all typ av upp­ handling anser länsrätten inte att Kommunens invändning om att detta bor­ de vara ett ursäktligt misstag bör godtas. Det kan inte anses skäligt att an­ budsgivaren bo1i inse felskrivningen. Kommunen har heller inte gått ut med någon information till anbudsgivarna om att felskrivning skett eller fö1iydligande om att de avsett upphandla enligt direktupphandlingsförfa­ rande. Länsrätten filmer otydligheten i förfrågandeunderlaget har kvarstått under hela upphandlingsförfarandet. Eftersom kommunen i förfrågningsunderlaget explicit har angett att det är fråga om ett förenklat förfarande, har Kommunen enligt länsrättens mening således haft att tillämpa de regler som framgår av 15 kap LOU. Vad Kom­ munen åberopat om att den upphandlande myndligheten i detta fall inte skulle vara bunden av det förfarande som angetts i anbudsunderlaget samt angående "lågt värde" föranleder inte någon annan bedömning i detta fall. Länsrätten konstaterar dock att samtliga avlämnade anbud överstiger Sida 7 3100-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009-10-14 Sida 8 3100-09 kommunens egna gränsvärde för "lågt värde". Kommunens val av upp­ handlingsförfarande torde därför inte heller ha kunnat godtas enligt rådan­ de praxis. Bolaget måste därför anses ha lidit skada enligt 16 kap 2 § LOU. Den aktuella upphandlingen är numera genomförd och slutförd. Länsrätten kan därför endast slaiva av målet med uttalandet att Linköpings ko1mnun använt sig av ett felaktigt upphandlingsförfarande. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld) Föredragande har varit Charlotta Necking itti.1�: .�, �:,·.,.;,.1.-,1,-:,!-':i.:.J HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som. vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha konunit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klagar1den fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 1nidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer i.i.1 nästa vardag. För att ett överklagande skall huuna tas upp i kanunarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1nmar:rätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten konunit eller det annars fums syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. u:, p... p> Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnmmner samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut sorn kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skt-ivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i 01-iginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.dornstol.se