FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE DOM 2011-12-15 Meddelad i Umeå Mål nr 1117-11 E Kansli 1 Sida 1 (10 Dok.Id 16342 Postadress Box 193 901 05 Umeå Telefon 090-17 74 00 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Ombud: Advokat Andreas Hagen Advokatfirman Inter i Stockholm AB Box 87 101 21 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Överprövning av ersättningsetablering enligt lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik - LOS DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 090-13 75 88 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-11 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. En privatpraktiserande sjukgyrnnast gjorde hos Västerbottens läns lands-­ ting (Landstinget) en anmälan om ersättningsetablering. Landstinget publi­ cerade därefter en ansökningsinbjudan (dnr VLL 1219-2010) om att få ingå samverkansavtal vid ersättningsetablering enligt LOS. Den 3 maj 2011 beslutade Landstinget att inte teckna samverkansavtal med den ende anbudsgivaren . yrkar nu att förvaltningsrätten ska förordna att Lands­ tinget ska teckna samverkansavtal med högstbjudande, dvs. med henne. Landstinget bestrider bifall till ansökan. UTREDNINGEN Landstingetstilldelningsbeslut inldusive bilagor I Landstingets upphandlingsrapport anges bl.a. följande. Prövning av ansökan som lämnats in har skett utifrån ställda krav. Vid denna prövning framkom att den sökande kan få rätt till offentlig ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett valfrihetssystem som avses i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Därmed är inte alla villkor för tilldelning uppfyllda. Samverkansavtalet äger giltighet endast under förutsättning av att vårdgi­ varen uppvisar bevis om F-skattsedel. Vid inhämtande av uppgift från Skatteverket, utifrån av anbudsgivaren angivet personnummer, framkom­ mer att F-skattsedel saknas. Verksamheten som ska överlåtas bedrivs i lokaler på Kyrkogatan 2, Byske. Hyreskontraktet för lokalerna kan överlåtas. Trots att byte av lokal ej får FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ Sida 3 DOM 1117-11 E ske utan Landstingets godkännande har anbudsgivaren angett att eventuell verksamhet inte avses bedrivas i Byske. Parternas anföranden anför bl.a. följande. Hon varken har eller kan få rätt till offentlig ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett valfrihetssystem enligt LOV. Härmed följer att Landstinget agerat i strid mot bestämmelserna i 5 e § första styck­ et tredje punkten LOS genom att vägra att teckna samverkansavtal med henne med hänvisning till valfrihetssystemet Hälsoval Västerbotten. Landstinget anför bl.a. följande. I första hand görs gällande att Landstinget är förhindrat att teckna avtal med sökanden eftersom ansökan om samverkansavtal avviker från de vill­ kor och förutsättningar som anges i ansökningsinbjudan. I andra hand görs gällande att Landstinget är förhindrat att teckna avtal med sökanden efter­ som hon har möjlighet till ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett valfrihetssystem. Den verksamhet som sökanden ansökt om samverkansavtal för är belägen i Byske. Sökanden har i sin ansökan klargjort att hon avser att bedriva verk­ samheten i lokaler i centrala Skellefteå trots att det av ansökningsinbjudan framgår att verksamheten som ska överlåtas bedrivs i Byske. Landstinget är bundet av de villkor och förutsättningar som anges i ansökningsinbju­ dan. Då sökandens ansökan inte uppfyller de krav som ställs i ansöknings­ inbjudan kan Landstinget inte teckna samverkansavtal med henne. Enligt proposition 2008/09:64 (s. 51) ska vid ett ansökningsförfarande om ersättningsetablering sökande behandlas på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt de EG-rättsliga principerna om öppenhet, ömse­ sidigt erkäimande och propmiionalitet iakttas. Att tillåta sökanden att teck- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-11 E I UMEÅ na samverkansavtal för en verksamhet i centrala Skellefteå fastän det i an­ sökningsinbjudan framgår att verksamheten bedrivs i Byske skulle stå i strid mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. anför härefter bl.a. följande. Den sjukgymnast vars verksamhet är föremål för överlåtelse är , som tillhör den kategori sjukgymnaster som har rätt till ersättning enligt den nationella taxan utan att ha ingått något samverkansavtal med Landstinget. Den omständigheten att inte har ett samver­ kansavtal medför inte något hinder mot överlåtelse. Detta framgår bl.a. av uttalanden i prop. 2008/09:64 av vilken även framgår att de villkor som kan föreskrivas för det nya samverkansavtalet utgörs av de grundläggande villkor för rätten till ersättning som följer av LOS. - Utgångspunkten är att det nya samverkansavtalet ska innehålla motsvarande villkor för rätten till ersättning som den tidigare sjukgymnasten hade. Då inte hade samverkansavtal med Landstinget ska de villkor som kan föreskrivas för det nya samverkansavtalet motsvara de gnmdläggande villkor för rätten till ersättning som följer av LOS. Det finns inte heller något hinder mot att ställa upp andra villkor i det nya samverkansavtalet. I det samverkansavtal som Landstinget utfärdat som en del av ansöknings­ inbjudan anges under punkten 2 Lokaler följande: "Verksamheten ska be­ drivas i ändamålsenliga och av ansvariga myndigheter godkända lokaler. Byte av lokal får ej ske utan landstingets godkännande. Vårdgivarens verk­ samhet är förlagd vid mottagning, Kyrkgatan 2, 930 47 Byske." I e-postmeddelande den 8 maj 2011 till Landstinget har hon kommenterat felaktigheter i deras beslut. I svar den 9 maj 2011 uppgav Landstinget föl­ jande avseende lokal: "När det gäller lokal där verksamheten ska bedrivas, så beskriver rapporten vilka krav som fanns i ansökningsinbjudan och att landstinget, vid en ev. avtalsskrivning måste godkänna att verksamheten kan bedrivas i andra lokaler än vad som har angetts i ansökningsinbjudan - Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-ll E I UMEÅ så långt kom aldrig ärendet eftersom beslutet att inte teckna samverkansav­ tal beror på att du "kan få rätt till offentlig ersättning för din hälso- och sjukvårds�jänster inom ramen för ett valfrihetssystem som avses i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Därmed är inte alla villkor för till-­ delning uppfyllda"." Så som ansökningsinbjudan är utformad medger samverkansavtalet byte av lokal efter Landstingets godkännande. Ansökan om samverkansavtal har sålunda inte avvikit från de villkor och förutsättningar som angetts i ansök­ ningsinbjudan. Under alla förhållanden har Landstinget inte varit förhindrat att teckna samverkansavtal med anledning av lokalfrågan. Då Landstinget först så sent som den 3 maj 2011 fattade beslut om ersättningsetableringen förutsatte även ett ingående av samverkansavtal att Landstinget lämnade i avtalet föreskrivet godkännande eftersom hyresförhållandet för den befint­ liga lokalen hade upphöii den 31 januari 2011. Landstinget har heller inte själv bedömt att det varit förhindrat att teckna samverkansavtal med anledning av lokalfrågan. Som framgår av Lands­ tingets besked den 9 maj 2011 var lokalfrågan något som skulle beaktas först vid en avtalsskrivning och då genom ett godkännande. Landstinget anför härefter bl.a. följande. I ansökningsinbjudan anges: "Verksamheten som ska överlåtas bedrivs på följande adress: Kyrkgatan 2, 930 47 Byske". Av ansökningsinbjudan framgår tydligt vilka villkor som gäller för ersätt­ ningsetableringen. Att förändra villkoren i efterhand skulle strida mot prin­ cipen om öppenhet. E-postmeddelandet den 9 maj 2011 avser endast byte av lokal på samma ort där den överlåtande sjukgymnasten bedriver sin verksamhet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-ll E I UMEÅ Landstinget är av den uppfattningen att lagstiftarens avsikt med att tillåta ersättningsetableringar är att tillgodose patienternas behov av kontinuitet. När läkaren eller sjukgymnasten slutar kan han eller hon erbjuda patienten att fortsätta hos den nyetablerade läkaren eller sjukgymnasten. Patienten kan på så sätt få ett smidigt byte av vårdgivare, kan fortsätta att gå till samma praktik som tidigare och behöver inte själv söka en ny vårdkontakt, (prop. 2008/09:64). Att godkänna en ersättningsetablering på annan ort skulle strida mot demia avsikt samt innebära ett åsidosättande av principen om öppenhet. Sammantaget innebär inte slaivningen i samverkansavtalet, om möjlighet till byte av lokal efter Landstingets godkännande, att sökandens anbud upp­ fyller de förutsättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. Att flytta verksamheten från Byske till Skellefteå är ett sådant frånsteg från förfråg­ ningsunderlaget att det inte kan uteslutas att en leverantör, som valt att av­ stå från att lämna anbud, mycket väl skulle ha lämnat anbud om verksam­ heten skulle få bedrivas i Skellefteå. anför härefter bl.a. följande.,_ Det bestrids att de uppgifter som lämnats under avsnitt 2 i ansölrningsin­ bjudan utgör villkor som ska uppfyllas av sökande för att tilldelas ersätt­ ningsetableringen. Uppgifterna är endast allmänt hållna upplysningar som har lämnats av överlåtaren om den verksamhet som ska överlåtas. Informa­ tionen avser bl.a. kundunderlag, inventarier som ingår i överlåtelsen, ett intyg från hyresvärden om att denne godkänner överlåtelse av hyreskon­ traktet samt att lokalen har viss adress. Även om det varit Landstingets avsikt att det ska vara ett nödvändigt laav att verksamheten ska bedrivas i Byske är laavet så otydligt formulerat att det strider mot principen om transparens. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-11 E I UMEÅ TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Sjukgymnastikersättning enligt LOS lämnas endast till sjukgymnast som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet. (5 § första stycket LOS) En sjukgymnast som är verksam med rätt till ersättning enligt LOS och som avser att överlåta sin verksamhet ska anmäla till landstinget om han eller hon i samband härmed vill - säga upp sin rätt till ersättning, och - möjliggöra för annan sjukgymnast att få ingå samverkansavtal med lands- tinget med motsvarande villkor (ersättningsetablering). (5 a § LOS) Efter anmälan enligt 5 a § ska landstinget utan dröjsmål publicera en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal. (5 b § första stycket första meningen LOS) Landstinget ska behandla sökande på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet. (5 c § LOS) Landstinget ska fatta beslut om att ingå samverkansavtal med den sökande som har erbjudit högsta pris för verksamheten och som 1. vid övertagandet av verksamheten kan uppfylla de krav som anges i 7-9 §§, 2. inte har uteslutits enligt 5 d §, och 3. inte redan har, eller kan få, rätt till offentlig ersättning för sina hälso­ och sjukvårdstjänster inom ramen för ett sådant valfrihetssystem som avses i lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Efter det att verksamheten överlåtits till den sökande som avses i första stycket, ska landstinget ingå samverkansavtal med denne. Samverkansavta­ let ska innehålla motsvarande villkor som gällt för den överlåtande sjuk­ gymnastens rätt till ersättning. Landstinget får dock ändra villkoren om den Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-11 E I UMEÅ överlåtande sjukgymnasten godkänt de nya villkoren och dessa angivits i ansökningsinbjudan eller annat för sökandena tillgängligt underlag. (5 e § första och andra styckena LOS) I förarbetena till 5 a-5 g §§ LOS anges bLa. följande angående att ersätt­ ningsetablering bör tillåtas (prop. 2008/09:64 s. 47): Att en läkare eller sjukgymnast får möjlighet att överlåta sin praktik inne­ bär kontinuitet för patienterna. När läkaren eller sjukgymnasten slutar kan han eller hon erbjuda patienten att fortsätta hos den nyetablerade läkaren eller sjukgymnasten. Patienten kan på så sätt få ett smidigt byte av vårdgi­ vare, kan fortsätta att gå till samma praktik som tidigare och behöver inte själv söka en ny vårdkontakt. En annan faktor med betydelse för vårdkvaliteten och som talar för att er­ sättningsetablering ska tillåtas är att det skulle kunna stimulera till en ökad kompetensutveckling och vilja att investera i verksamheten även under de sista verksamhetsåren eftersom yrkesutövaren skulle veta att han eller hon vid en överlåtelse kan få ersättning för goodwill och de investeringar som har gjorts. Att ersättningsetablering idag inte tillåts kan även negativt påverka andra yrkesutövare än de som är direkt berörda. I de fall vårdgivarna driver gemensam praktik, s.k. gruppraktik, går oftast inte alla i-pension samtidigt. Om inte landstinget väljer att ingå avtal med en ny vårdgivare får det till följd att färre personer ska bära de fasta kostnaderna för praktiken, vilket kan få till följd att mottagningen måste läggas ned. Bestämmelserna om överprövning och skadestånd i 16 kap. 1, 2 och 4-6 §§ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling i dess lydelse enligt SFS 2007:1091 och 16 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling i dess lydelse enligt SFS 2009:85 3 gäller i fråga om ersättningsetablering enligt LOS. Vad som sägs där om leverantör, upphandlande myndighet, kontrakt och upphandling ska i stället avse sökande, landsting, samverkansavtal respek­ tive förfarande om ersättningsetablering. Hänvisningarna i 16 kap. 2 § första stycket och 5 § lagen om offentlig upp­ handling till andra bestämmelser i den lagen ska i stället avse 5 b - 5 f§§ LOS. (5 g § första och tredje styckena LOS) Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-11 E I UMEÅ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen om offentlig upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kom­ ma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket lagen om offentlig upphandling i dess lydelse enligt SFS 2007:1091) DOMSKÄL Landstinget gör i förvaltningsrätten i första hand gällande att man är för­ hindrad att teckna samverkansavtal med eftersom hen­ nes ansökan avviker från de villkor och förutsättningar som anges i ansölrningsinbjudan. I upphandlingsrapporten har Landstinget, såsom det får förstås som ett av skälen för att inte teckna samverkansavtal med , angett att verksamheten som ska överlåtas bedrivs i lokaler på Kyrkogatan 2, Byske och att anbudsgivaren angett att eventuell verksamhet inte avses bedrivas i Byske. Förvaltningsrätten noterar att ett viktigt syfte med införandet av bestäm­ melserna om ersättningsetablering är att tillgodose patientens behov av kontinuitet i vården. I förarbetena nämns bl.a. den omständigheten att pati­ enten kan fortsätta att gå till samma praktik som tidigare som en faktor som talar för att ersättningsetablering bör tillåtas. I ansölrningsinbjudans avsnitt 2 Verksamhet beskrivs den verksamhet som avses överlåtas. Under rubriken Verksamhet som ska överlåtas anges som en punkt Överlåtelse av befintlig lokal enligt särskild bilaga och under ru­ briken Lokalisering anges på vilken adress verksamheten som ska överlåtas bedrivs. Eftersom det handlar om överlåtelse av en specifik verksamhet på viss ort får vad som anges i ansökningsinbjudan om verksamhetens lokali­ sering förstås som en grundläggande förutsättning för att kunna teckna samverkansavtal. Vidare anges i det till ansölrningsinbjudan bifogade sam­ verkansavtalet att vårdgivarens verksamhet är förlagd till mottagning vid Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1117-11 E I UMEÅ Kyrkgatan 2 i Byske och att byte av lokal ej får ske utan Landstingets god­ kännande. Utgångspunkten är därför att verksamheten ska bedrivas i viss lokal i Byske. Däremot kan byte av lokal komma ifråga senare såvida Landstinget godkänner det. Mot bakgrund av vad som ovan anförts skulle det strida mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens att teckna samverkansavtal med en sökande som avser att be­ driva verksamheten på annan ort än Byske. Det kan vidare inte uteslutas att potentiella sökande avstått från att ansöka om samverkansavtal enbart på gnmd av verksamhetens lokalisering. På grund av det anförda bedömer förvaltningsrätten att genom att i ansökan ange att verksamheten avses bedrivas i nuvarande lo­ kaler i centrala Skellefteå lämnat en otillåten reservation gentemot de för­ utsättningar som anges i ansökningsinbjudan. Landstinget har därför haft fog för att inte teckna samverkansavtal med om överprövning ska därför avslås. . Ansökan --------.-- / HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) '---ffV {J:( / T�omasjlläg�J J -.__/ Radman / Målet har föredragits av Christina Rödmer. I±!l'.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga fö1valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelad es. Om sista dagen fot överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.anunarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill fötvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 0111 prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kan1marrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va11e särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar otnbud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1n1ner. CX)0 0N u www.domstol.se