DOM 2010-09-13 Meddelad i Luleå f:t ::�=j Ombud: Advokaten Fredrik Linder och jur. kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPA RT Länsstyrelsen i Norrbottens län 971 86 Luleå SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 12 juli 2010 upphör där­ med att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Föredraganden: C. Andersson Mål nr 1915-10 E Rotel 2 Sida 1 (7) SÖKA NDE I it�,���h,1/,',i(!,"'1• . 2010-09-14 Tyrens AB, 556194-7986 118 86 Stockholm Dok.Id 7191 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom,se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1915-l0E 2010-09-13 YRKA NDEN M.M. Länsstyrelsen har genomfört upphandling (förenklat förfarande) avseende översiktliga mi\jötekniska undersökningar och har i upphandlingens kvali­ ficeringsfas bl.a. uteslutit Thyrens AB:s anbud med motiveringen att det salmar a-pris för "Screeninganalys porluft- Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/anallys". Vinnande anbudsgivare är Golder Associates AB. Förvaltningsrätten har i interimistiskt beslut den 12 juli 2010 beslutat att aktuell upphandling inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något annat. Thyrens AB Thyrens AB har ansökt om överprövning och yrkat i första hand att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättel­ se vidtagits innebärande att Thyrens AB ska delta i anbudsutvärderingen i upphandlingen. I andra hand har Thyrens AB yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits in­ nebärande att Thyrens AB ska tillåtas komma in med ett förtydligande av sitt anbud enligt 15 kap. 12 § LOU avseende om a-prislistan innefattar pris för "Screeninganalys porluft- Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/anallys". Thyrens AB har i huvudsak anfört följande. Thyrens AB uppfyller ska­ kravet i punkt 2.2.8.1 i anbudsförfrågan angående screeninganalys porluft - klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kost­ nad/analys. Länsstyrelsen har, genom att diskvalificera Thyrens AB:s an­ bud, agerat i strid mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. ILULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1915-IOE 2010-09-13 Länsstyrelsen har inte begärt in fö1iydliganden från Tyrens AB avseende vad som är inkluderat i de å-priser som offererats av Tyrens AB. Sådana fö1iydliganden har begärts av andra anbudsgivare i upphandlingen, varför länsstyrelsens agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § och 15 kap. 12 § LOU. Den analys som Thyrens AB har angivit i å-prislistan avser inte bara inom­ husluft utan alla typer av luft, inklusive porluft. Även om detta inte har angivits specifikt i denna prislista måste det ha framgått för länsstyrelsen vid en granskning av medföljande beskrivning. De parametrar som anges under rubriken Paketför luft omfattar nämligen alla de parametrar som efterfrågas i det aktuella ska-kravet (tetrakloreten = PCE, trikloreten = TCE, cis/trans-1,2-dikloreten = DCE och 1,2-dikloretan = DCA). Av Be­ skrivningen framgår även att analyser av luft ska genomföras av ALS Glo­ bal AB ("ALS"), som använder en och samma metod för samtliga typer av luftanalyser oavsett om det rör inomhusluft eller porluft. Metoderna för provtagning skiUer sig visserligen åt beroende på om provtagningen avser inomhusluft eller porluft. Det å-pris som länsstyrelsen anser saknas i Ty­ rens AB:s anbud avser dock analys och inte provtagning. I det fall att länsstyrelsen har ansett det vara oklart vad som inkluderats i Tyrens AB å-priser har länsstyrelsen enligt 15 kap. 12 § LOU haft möjlig­ het att begära ett förtydligande. Länsstyrelsen har i upphandlingen begärt förtydliganden från Hifab och Sweco men däremot inte av Thyrens AB. Att såsom länsstyrelsen har gjort begära förtydliganden avseende vad som inkluderats i vissa å-priser från vissa anbudsgivare men inte andra, står i uppenbar strid med likabehandlingsprincipen. Om ett förtydligande hade begärts in även från Thyrens AB hade länsstyrelsen fått bekräftat att Ty­ rens AB:s angivna å-priser inkluderar samtliga uppgifter som begärs i en­ lighet med vad som anförts ovan. ILULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1915-lOE 2010-09-13 Tyrens AB har lidit skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU eftersom Tyrens AB vid en korrekt genomförd utvärdering skulle han kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Länsstyrelsen Länsstyrelsen har motsatt sig bifall till ansökan. Länsstyrelsen har anfört bl.a. föUande. Länsstyrelsen har förkastat Tyrens AB:s anbud då ett kvalificeringskrav (ska-krav) på innehåll i a-prislistan inte var uppfyllt. Kvalificeringskravet finns tydligt angivet i förfrågnings­ underlaget. Länsstyrelsen har i kvalificeringsfasen punkt 2.2.8.1 angett att en a-prislista ska bifogas anbudet och att denna minst ska innehålla uppgif­ ter om kostnader för bl.a. "Screeninganalys porluft- Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/analys". Tyrens AB har i sitt anbud lämnat pris för "Inomhusluft. Klorerade alifatiska kolväten (VOC-EPA)". I genomförandebeskrivningen i anbudet nämns endast prov­ tagning för inomhusluft. I anbudets Beskrivning av laboratorieanalyser samt detektionsgränser anges att analyserna av inomhusluft ska utföras av ALS Global AB. Ingenstans i Tyrens AB:s anbud nämns analyser av por­ luft. Det finns därför inga oklarheter avseende det lämnade a-priset och att det enbart avser analys av inomhusluft. Därmed skulle en begäran av a-pris för screeninganalys av porluft ha inneburit att Tyrens AB tilläts komplette­ ra med ett nytt pris. Länsstyrelsen har valt att inte begära in komplettering­ ar av a-priser. De förtydliganden länsstyrelsen begärt in har avsett huruvida det lämnade priset för "mätning av klorerade alifatiska kolväten inomhus­ luft med passiv provtagare eller motsvarande (inkl. ev. analyskostnader, mätinstrument, handhavanden, personalkostnader osv.)" inkluderar samtli­ ga uppgifter som länsstyrelsen efterfrågat i anbudsförfrågan. Förtydligan­ det innebär inte att dessa anbudsgivare har fått komplettera med ett nytt pris- detta skulle bryta mot likabehandlingsprincipen. Länsstyrelsen har ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1915-lOE 2010-09-13 därför gjort en korrekt utvärdering av inkomna anbud. Länsstyrelsen har således inte brutit mot LOU. Länsstyrelsen anser inte heller att Tyrens AB har lidit sådan skada som åsyftas i 16 kap. 2 § LOU. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighe­ ten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I förfrågningsunderlaget punkt 2.2.8.1 anges följande. En a-prislista ska bifogas anbudet. Av denna ska framgå a-priser för i anbudet föreslagna fältarbeten och laboratorieanalyser, utrusningshyror, resekostnader, trak­ tamenten, timarvoden för medverkande personal m.m. A-prislistan ska (även om inte metoden förordas av anbudsgivaren) minst innehålla uppgif- ILULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1915-IOE 2010-09-13 ter om kostnader för följande moment eller arbeten. I denna lista återfinns bl.a. • Laboratorieanalys jord- Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/analys Laboratorieanalys vatten - Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/analys Screeninganalys porluft - Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/analys Mätning av klorerade alifatiska kolväten i inomhusluft med passiv provtagare eller motsvarande (inkl. ev. analyskostnader, mätinstru­ ment, handhavanden. personalkostnader osv.) • Hyra PID-instrument, kostnad/dag I Thyrens AB:s a-prislista anges följande angående loboratorieanalyser. ILULEÅ • • • • • • Inomhusluft. Klorerade alifatiska kolväten (VOC-EPA) • PID-instrument Jord. Klorerade alifatiska kolväten (VOC-EPA) Vatten. Klorerade alifatiska kolväten (VOC-EPA) Vid en jämförelse av a-pristlistoma ovan framgår det enligt förvaltnings­ rättens mening tydligt att "Screeninganalys porluft- Klorerade alifatiska kolväten (minst PCE, TCE, DCE, DCA), kostnad/analys" inte finns med i Thyrens AB:s a-prislista. Vad Thyrens AB anfört i denna del påverkar inte förvaltningsrättens bedömning. Thyrens AB:s anbud uppfyller därmed inte ska-kravet om att a-prislistan ska innehålla uppgifter om kostnader för ak­ tuellt moment/arbete. Frågan är då om länsstyrelsen har brutit mot likabehandlingsprincipen ge­ nom att begära in "förtydliganden" från vissa anbudsgivare men inte från Thyrens AB. För det första ställer sig förvaltningsrätten tveksam till om de "förtydliganden" som länsstyrelsen begärt in är tillåtna. "Förtydligandena" innebär nämligen att anbudsgivare i efterhand fått tillfälle att ange om vis­ sa efterfrågade uppgifter omfattas av anbudets a-pris eller inte. Detta torde inte vara tillåtet eftersom en anbudsgivare som ursprungligen inte tänkt sig att uppgifterna skulle omfattas i efterhand kan ändra sig för att få anbudet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-09-13 kvalificerat. För det andra- och oavsett hur man ser på övriga "förtyd­ liganden"- kan förvaltningsrätten konstatera att inte alla anbudsgivare kompletterat/förtydligat sina anbud, bl.a. inte vinnande anbudsgivare. Att under sådana förhållanden tillåta Thyrens AB att komplettera/förtydliga sitt anbud avseende aktuellt ska-krav är inte förenligt med likabehandlings­ principen. Förvaltningsrätten anser således inte visat att länsstyrelsen brutit mot LOU eller unionsrätten genom att inte begära in förtydligande/komplettering av Thyrens AB och förkasta dess anbud. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Följaktligen ska Thyrens AB:s ansökan om över­ prövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C) Fö;;i�m :en så kallade "tiodagarsfristen". Eva Beselin Sida 7 1915-IOE !LULEÅ SVERIGES D0Ms1·0LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1-valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö1-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud, Adressen till fö1-valtningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer, CC0 0N www.domstoLse samt dagen för beslutet,