FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 3171-11 Enhet 2 Sida 1 (6) I FALUN Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE Kone AB, 5562.34-4639 164 96 Kista 2011-10-28 Meddelad i Falun Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow Magnus Josephson AB Artillerigatan 81 114 45 Stockholm MOTPART 1. Rullab AB, 556469-1607 Askims Industriväg 13 436 34 Askim 2.. Trafikverket 781 89 Borlänge P.vd Dnr ,�Qoss Aktbil - Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att Trafikverkets upphandling Totalentre­ prenad avseende rulltrappor i Skövde resecentrum, ärendenummer TRV 2011-32663, ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärderingen ska göras utan beaktande av anbud från Rullab AB. KONKURR:ENSVf::T ?":q""·'i ·....,. 1 i.:..-J�...;<,) �l"'l ,, Dokld 43529 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 3171-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling av Totalentreprenad avseende utbyte av idag befintliga rulltrappor i Skövde resecentrum, ärendenummer TRV 2011 -32663. Upphandlingen genomförs i form av förenklat förfarande med tilldelningskriterium lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut utskickat den 12 juli 2011 har kontrakt tilldelats Rullab AB. YRKANDEN Kone AB (nedan bolaget), som lämnat anbud i upphandlingen men som inte antagits som leverantör, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbud från Rullab AB inte ska utvärderas. Bolaget anför att det vinnande anbudet inte uppfyller alla ställda skall--krav och ska därför uteslutas. Rullab AB:s anbud uppfyller exempelvis inte kravet på säkerhetsfaktor. En lägre säkerhetsfaktor innebär stö1Te belastning och slitage av kedjor, vilket på sikt ökar kostnaden. Kravet avseende livslängd om 25 år samt säker­ hetsfaktom sätter ribban för vilken kvalitetsnivå som efterfrågas. Det är osannolikt att Rullab AB kan uppfylla kravet på hållbarhet. Anbuden är vidare inte tekniskt jämförbara, vilket förklarar den stora skillnaden i an­ budspris. Trafikverket har i samband med anbudsgenomgång med Rullab AB godkänt att stegkedjans säkerhetsfaktor är 6,7, dvs. accepterat en änd­ ring i förfrågningsunderlaget vad gäller kravet på säkerhetsfaktor. Änd­ ringen har varit väsentlig då den möjliggjort för Rullab AB att lämna an­ bud i upphandlingen. Eftersom en vidare grupp av anbudsgivare blir aktu­ ella genom kravets förändring är förändringen per definition att anse som väsentlig oavsett vilket syfte förändringen har haft. Bolaget har däremot inte fått frågor från Trafikverket om säkerhetsfaktorer eller om prisskillna­ der. Genom att avvika från skall-kravet i upphandlingen har principerna om likabehandling och transparens åsidosatts. Endast bolaget uppfyller samtliga krav och borde därför antagits som leverantör. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 3 3171-11 Bolaget anför vidare att upphandlingen har genomförts i Trafikverkets sy­ stem för upphandlingar inom järnväg och omfattas därför troligtvis av LUF. Trafikverket bestrider ansökan och anför att upphandlingen har genom­ förts enligt de grundläggande principer som följer av LOU samt även i övrigt i enlighet med LOU. Upphandlingen präglas av förutsägbarhet och transparens och samtliga anbudsgivare har behandlats med iakttagande av likabehandlingsprincipen. Vidare har utvärdering av inkomna anbud gj011s på sakligt grund och i enlighet med LOU. Rullab AB uppfyller samtliga ställda skall-krav enligt förfrågningsunderla­ get. Trafikverket har inom ramen för proportionalitetsprincipen godkänt säkerhetsfaktom 6,7 då den är fullt tillräcklig för de rulltrappor som är ak­ tuella. Likabehandlingsprincipen har iakttagits då både bolagets och Rullab AB:s anbud kvalificerats. Bolaget har emellertid inte visat att deras anbud uppfyller det ställda skall-kravet avseende säkerhetsfaktor. Om Rullab AB:s anbud inte anses uppfylla skall-kravet kan bolaget därmed inte anses ha lidit någon skada enligt 16 kap. 5 § LOU. Trafikverket medger att upp­ handlingen ska göras om för det fall Trafikverket har ändrat skall-kravet i strid med LOU. Rullab AB anser att yrkandet är utan grund men avstår i övrigt från att yttra sig. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har först att ta ställning till huruvida upphandlingen om­ fattas av förfarandet enligt LOU eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post(jänster, LUF. Upphand­ lingen avser byggentreprenad i form av byte av rulltrappor i Skövde rese­ centrum, två rulltrappor på perrongen och två rulltrappor inne i resecent- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3171-11 Enhet 2 I FALUN rum. Trafikverket har gjort bedömningen att aktuell byggentreprenad inte enbart avser sådan verksamhet som anges i 1 kap. 8 § LUF, tillhandahål-­ lande eller drift av publika nät i form av bl.a. järnväg, utan även sådan verksamhet som omfatta av den klassiska sektorn. Förvaltningsrätten anser att något annat inte har framkommit än att upphandlingen avser kontrakt som avser både verksamhet inom försörjningssektorn och inom den klas­ siska sektorn samt att det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser. LOU ska dänned tillämpas på upphand­ lingen (1 kap. 26 § LUF). Rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse har skett om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap 5 § LOU). Bolaget gör gällande att Rullab AB:s anbud inte uppfyller skall-krav avse­ ende säkerhetsfaktor på stegkedjorna i rulltrapporna. I förfrågningsunder­ lag, dokument Beskrivning rulltrappsanläggningar punkt WDC.1, anges följande. Stegkedjorna skall vara tillverkade av välkänd tillverkare. Beräk­ nad säkerhetsfaktor samt yttryck på kedjebultar vidfitllastad rulltrappa skall anges i anbudet. Säkerhetsfaktor skall vara 8, .5 - I O (enligt SS EB gäller min 5), Nedre vändstation skall utföras med huvudaxel och kugghjul för stegkedjorna. Trafikverket vitsordar att Rullab AB:s stegkedjor har en säkerhetsfaktor på 6,7. Av handlingarna i målet framgår att Trafikverket godkände säkerhets­ faktorn efter anbudstidens utgång och innan tilldelningsbeslutet fattades. Trafikverket anför vidare att denna säkerhetsfaktor är fullt tillräcklig för de rulltrappor som avses. Rullab AB har valt att inte yttra sig i frågan om vil­ ken säkerhetsfaktor offererade rulltrappor har. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3171-11 Enhet 2 ! FALUN I målet har inte framkommit annat än att skall-kravet i förfrågningsunder­ laget om säkerhetsfaktor kvarstod vid anbudstidens utgång. Någon ändring av skall-kravet i förfrågningsunderlaget i enlighet med LOU kan därför inte anses ha skett. Trafikverket har således vid anbudsutvärderingen inte upprätthållit skall- kravet mot Rullab AB. Med hänvisning till nämnda för­ hållanden och med åberopande av likabehandlingsprincipen och principen om transparens har Trafikverket dänned brutit mot LOU när Rullab AB:s anbud kvalificerades till utvärdering. Vad Trafikverket anfört om att god­ känna säkerhetsfaktor 6,7 med hänvisning till proportionalitetsprincipen föranleder ingen annan bedömning. Trafikverket gör vidare gällande att bolaget i sitt anbud inte har angett vil­ ken säkerhetsfaktor deras rulltrappor har och att deras anbud därför inte heller borde ha kvalificerats till utvärdering och att bolaget därmed inte kan anses ha lidit skada. Förvaltningsrätten anser att invändningar som den upphandlande myndigheten framför i en överprövningsprocess om att den anbudsgivare som begär överprövning inte uppfyller alla skall-krav, när den upphandlande myndigheten tidigare har bedömt att anbudsgivaren uppfyller ställda skall-krav, inte kan prövas inom ramen för ett mål där det är anbudsgivaren ifråga som begärt överprövning av ett tilldelningsbeslut (jmf. Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 oktober 2010 i mål nr 3764- 10 samt Kammarrätten i Stockholms dom den 19 november 2010 i målm 5929-10). Trafikverkets invändning om att bolaget inte visat att det uppfyl­ ler ställt skall-krav och därmed inte kan anses ha lidit skada kan således inte prövas inom ramen för detta mål. Förvaltningsrätten bedömer således att anbudet från Rullab AB inte upp­ fyller ställda krav i förfrågningsunderlaget och att Trafikverket dänned har brutit mot LOU när anbudet kvalificerades till utvärderingen samt att bola­ get får anses ha lidit skada genom detta agerande. Med hänvisning till för­ valtningsrättens bedömning att skall-kraven inte ändrats bör upphandlingen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3171-11 Enhet 2 ! FALUN rättas på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av anbud från Rullab AB. Förvaltningsrätten finner, med anledning av att förvaltningsrätten anser att upphandlingen ska rättas på så sätt som bolaget yrkat, att det är obehövligt att pröva bolagets övriga grunder. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1c LOU). ·"- !. A1, l✓ lvlJ!:lL�'l AnnaOnell rådman SVERIGES DOMS1TOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amrnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens be;,lut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammattätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud.. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling eller lagen (2.007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.. DV 3109/lC LOU l .. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kam1narrätten,