LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN Handläggare: Jenny Rangstad Ekenbark SÖKANDE DOM 2009-03-24 Meddelad i Nyköping Mål m 476-09 Enhet 1 Sida 1 (6) Nyköpings Hyrmaskiner Bo Zenk AB, 556212-0955 Box 530 611 10 Nyköping MOTPART Länsstyrelsen i Södermanlands län 611 86 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Länsstyrelsen i Södermanlands län (länsstyrelsen) inbjöd genom förfråg­ ningsunderlag den 18 november 2008 leverantörer att lämna anbud avse­ ende arbetskläder för länsstyrelsens fältverksarnhet (Dm 100-16240-2008). Länsstyrelsen beslutade genom tilldelningsbeslut den 19 januari 2009 att anta anbud från Skene Järn AB (Skene Järn). Nyköpings Hyresmaskiner Bo Zenk AB (Bo Zenk) ansökte hos länsrätten om överprövning av upphandlingen och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Länsrätten biföll den 11 februari 2009 Bo Zenks ansökan på så sätt att länsrätten förordnade att länsstyrelsen fick avsluta upphandlingen först sedan Bo Zenks anbud prövats och utvärderats. Genom en ändring av tidigare meddelat tilldelningsbeslut beslutade länsstyrelsen den 11 februa­ ri 2009 att alltjämt anta anbud från Skene Järn. Bo Zenk ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för överklagandet anförs bl.a. följande. En av orsakerna till begäran om överprövning är förfrågningsunderlagets brist på transparens. Det anges i förfrågningsunderlaget att länsstyrelsen ska anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till varans kvalitet och utformning. Vid utfonnningen av anbudet har Bo Zenk 2009 -03- 2 5 Dok.Id 66110 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 476-09 inte haft vetskap om hur länsstyrelsen skulle komma att utvärdera priset i förhållande till de övriga kriterierna utformning och kvalitet. Bo Zenk har offererat kläder från TAJGA som har mycket hög kvalitet och även längre livslängd än konkurrerande fabrikat men ett något högre pris. Bo Zenk kunde självfallet ha offererat billigare/enklare arbetskläder såvida länssty­ relsen hade angett någon form av prioritetsordning eller vikt på de tre ut­ värderingskriteriema. Det saknas helt utvärderingsmodell i förfrågnings­ underlaget, vilket helt klart strider mot principen om transparens. Länssty­ relsen har i själva verket genomfört upphandlingen i enlighet med model­ len om lägsta pris eftersom någon utvärdering av kriterierna kvalitet och utfonnning aldrig skett. Länsstyrelsen motsätter sig Bo Zenks begäran om omprövning och anför i ett yttrande till länsrätten bl.a. följande. Bo Zenk har redan vid länsrättens tidigare omprövning (Länsrätten i Södermanlands läns dom i mål nr 278- 09) yrkat att upphandlingen ska göras om med hänvisning till bl.a. att Bo Zenk vid utformningen av anbudet inte kunnat veta hur länsstyrelsen skulle utvärdera priset gentemot de övriga kriterierna. Länsrätten har i domskälen bl.a. redogjort för hur länsstyrelsens anbudsutvärdering skulle gå till. Där­ efter har länsrätten gjort bedömningen att länsstyrelsen brustit i upphand­ lingsförfarandet genom att utesluta Bo Zenk. Länsstyrelsen anser att läns­ rättsdomen klart anger att några andra brister i upphandlingsförfarandet inte konstaterats av länsrätten. Frågan om förfrågningsunderlagets överens­ stämmelse med kraven i LOU är därmed redan avgjord och kan inte prövas på nytt av länsrätten. Bo Zenk har beretts tillfälle att yttra sig över länsstyrelsens skrivelse men har inte inkommit med något yttrande. SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 3 476-09 På yrkande av Bo Zenk förordnade länsrätten den 24 februari 2009 att länsstyrelsens upphandling inte får avslutas innan något annat har beslu­ tats. DOMSKÄL Av 15 kap. 2 § framgår att vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. LOU. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. I § andra stycket. Av 12 kap. 1 § andra stycket LOU framgår följande. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, så­ som pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och tekniskt stöd. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 476-09 att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i den allmänna bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU (ifr Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). I förhållande till den huvudregel om affärsmässighet som angavs i 1992 års LOU (1 kap. 4 §) innehåller den nu aktuella paragrafen inte begreppet affärsmässighet. Det framgår av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 155-156) att avsikten är att den nu aktuella lydelsen inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling trots att begreppet affärsmässighet är utmönstrat. Principerna för upphandlingsför­ farandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet. Vid bedöm­ ningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt. Av länsstyrelsens förfrågningsunderlag daterat den 18 november 2008 framgår bl.a. följande: Anbudet skall innehålla följande uppgifter: Anbudsgivaren skall till anbudet bifoga uppgifter/handlingar. Samtliga uppgifter skall vara numrerade enligt nedanstående förteckning. Uppgifter om anbudsgivaren enligt ovan 1.1 - 1.14 Uppgifter om tjänsten/varan enligt ovan 3.1 - 3.7 Undertecknat avtalsförslag enligt bilaga. Om dessa uppgifter inte finns med kommer anbudet att förkastas. Prövningen av anbuden kommer att genomföras i tre steg: I. Anbudet skall ha inkommit inom rätt tid 2. Prövning av kraven på anbudsgivaren 3. Avtalsförslaget skall vara undertecknat 4. Prövning av kraven på varan/tjänsten 5. Anbudsutvärdering Anbudsutvärdering Länsstyrelsen kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hän­ syn till bedömning av varans kvalitet och utformning. Det innebär att efter det att anbuds­ givaren klarat kraven på leverantören, varan och undertecknat förslag på avtal kommer länsstyrelsen infordra en uppsättning av samtliga plagg från de tre till fem anbudsgivare som har lägst totalpris för en slutlig bedömning av varans utformning/kvalitet. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 476--09 Av länsstyrelsens tilldelningsbeslut daterat den 11 februari 2009 framgår bl.a. följande: 1. Krav på leverantören Skene Järn och Bo Zenk har klarat samtliga skall-krav på leverantören. För Arbetsskydd Express i Helsingborg har inte skall-kraven avseende underleverantörers miljö- och personalpolicy redovisats. Dessutom har inte Arbetsskydd Express i Helsing­ borgs innehav av miUö- och personalpolicy redovisats. 2. Undertecknad avtalsförslag Alla tre anbudsgivare har klarat detta krav. Skene Järn och Bo Zenk har klarat samtliga skall-krav på leverantören och kommer att prövas för skall-kraven på varan. 3. Krav på varan Skene Järn och Bo Zenk har klarat samtliga skall-krav på varan. 4. Totalpris Skene Järn: 2 731 kr exkl. märkning med Länsstyrelsen Södermanland. Skene Järn: 2 770 kr inkl. märkning med Länsstyrelsen Södermanland. Hyresmaskiner Bo Zenk 2 920 kr inkl. märkning med Länsstyrelsen Södermanland. Länsstyrelsen finner att Skene Järn är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Länsstyrelsen beslutar att anta Skene Jäms anbud. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrättens tidigare överprövning av den aktuella upphandlingen i mål nr 278-09 avsåg kvalificeringsfasen och frågan om Bo Zenks anbud skulle prövas och utvärderas. Det är nu fråga om överprövning av upphandling­ ens anbudsutvärdering, varför länsstyrelsen inte kan anses ha fog för sin invändning om att Bo Zenks ansökan omfattas av länsrättens tidigare avgö­ rande. Bo Zenk har gjort gällande att länsstyrelsen genomfört upphandlingen i enlighet med modellen om lägsta pris, istället för att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, eftersom någon utvärdering av kriterierna kvali­ tet och utfonnning aldrig skett. SÖDERMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 6 476-09 Det anges i förfrågningsunderlaget att länsstyrelsen skulle komma att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till en bedöm­ ning av varans kvalitet och utformning. Vidare framgår av förfrågnings­ underlaget att länsstyrelsen, efter det att anbudsgivaren klarat kraven på leverantören, varan och undertecknat förslag på avtal, skulle infordra en uppsättning av samtliga plagg från de tre till fem anbudsgivare som har lägst totalpris för en slutlig bedömning av varans utformning/kvalitet. Av tilldelningsbeslutet kan utläsas att länsstyrelsen först bedömt att Skene Järn och Bo Zenk som enda anbudsgivare uppfyllt samtliga skall-krav. Därefter har länsstyrelsen under rubriken "totalpris" (där det kan utläsas att Skene Järn avgett lägst totalpris) slutligen funnit att Skene Järn lämnat det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Mot bakgrund av det beskrivna förfa­ randet finner länsrätten att länsstyrelsen inte genomfört utvärderingen av anbuden på det sätt som angavs i förfrågningsunderlaget. Länsstyrelsen har genom sitt förfarande brutit mot principen om öppenhet i lkap. 9 § LOU. Länsrätten finner därför att utvärderingen ska göras om. DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen först får avslu­ tas sedan utvärderingen gjorts om i enlighet med vad som anges i förfråg­ ningsunderlaget. Länsrätten förordnar att det interimistiska beslutet den 24 februari 2009 ska gälla till dess domen vinner laga kraft. HUR MAN ·· ERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) 1 ,"'ifi HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,, Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till läns.rätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet for offeniligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infalle.r på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningst:i.11- stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsr. ättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall va.ra undertecknad av klagar.­ den eller hans ombud. Adressen till länsrä.tten framgrå av beslutet. Om klaganden anlitat om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se •S . SVERIGE DOMSTOLAR