FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4461-11 E Enhetschef 2 Sida 1 (8) I JÖNKÖPING 2011-12-08 Enhet 2 Meddelad i Hannah Ivarsson Jönköping SÖKANDE Kyocera Mita Nordic AB, 556434-1260 Box 1273 164 29 Kista Ombud: Advokat Michael Niklasson Advokatbolaget Facere Box 25001 750 25 Uppsala MOTPART Marks kommun 511 80 Kinna SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOV DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 5 september 2011 upphör härmed att gälla. BAKGRUND Marks kommun genomför en upphandling i form av en förnyad konkur­ rensutsättning inom ramen för Kammarkollegiets ramavtal (VHS SKT 09) avseende upphandling: Skrivare, kopiatorer och tjänster 2009. Genom till­ delningsbeslut den 25 augusti 2011 (projektnr VHS 7-0091-44151) har kommunen antagit annan leverantör än Kyocera Mita Nordic AB (Kyoce­ ra), nämligen TOSHIBA via återförsäljare Office i Sjuhärad AB (Toshiba). Kyocera har ansökt om överprövning och förvaltningsrätten beslutade den �' �.-, LU1J�'°'•.' . _,, Avd Dnr 0 9 (' � Ooss Aktbil "' .t..� Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 65 00 måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-08 5 september 2011 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Kyocera yrkar att förvaltningsrätten beslutar att rättelse vidtas på så sätt att Toshibas anbud ska diskvalificeras. Kyocera anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Toshibas anbud uppfyller inte uppställt skall-krav i 2.4.7 i förfrågningsunderlaget till ramavtalet (nåbarhet för rullstolsburna). Detta skall-krav innebär att arbetshöjden på maskinkonfigurationen ska vara placerad mellan 80 och 100 cm över golvytan. Av Toshibas egen kon­ figurationsbeskrivning, framgår att Toshiba e-STUDIO3520C kräver stor­ magasin eller papperspiedestal för att uppfylla skall-kravet om arbetshöjd tillika fuli funktion. Utan endera av dessa maskindeiar, kommer samtliga funktioner inte att kunna erhållas (t.ex. häftning) och enheten måste sväva i luften för att offererade funktioner ska kunna erhållas. Ovanstående om­ ständigheter gäller också konfigurationen e-STUDIO305 som i allt fall kräver ett underskåp MH-2520 för att inte sväva fritt i luften. Av objekts­ specifikationen framgår att ovannämnda konfigurationer utvärderats utan ovannämnda nödvändiga tillvalen. Dessa tillval finns specificerade i ram­ avtalets prislista under Toshibas tillbehörsflik. Såvitt avser produkten e-STUDIO3520C finns två alternativa lösningar varav det billigaste alter­ nativet är papperspiedestal KD1023, rad 412 i tillbehörsprislistan. Kostna­ den för detta nödvändiga tillbehör är 4 988 kr. Såvitt avser e-STUDIO305 krävs tillbehöret underskåp MH-2520, rad 14 i tillbehörslistan, till en kost­ nad om 1 275 kr. Toshibas anbud har avropats med ett pris som inte mot­ svarar en komplett och funktionell maskinenhet (typkonfiguration). Med rätt prissättning är Kyoceras anbud det mest ekonomiskt fördelaktiga an­ budet av samtliga lämnade anbud. Till följd av den felaktiga upphandling­ en kommer Kyocera att lida ekonomisk skada motsvarande i vart fall 2 300 000 kr. Kyocera har tagit del av Toshibas anbud och det finns inget under- Sida 2 4461-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-12-08 Sida 3 4461-11 E skåp offererade för de aktuella typkonfigurationerna. - Till sin ansökan bifogar Kyocera produktblad över Toshibas produkter e-STUDIO305, e-STUDIO3520C och e-STUDIO4520C samt Toshibas objektspecifika­ tion och Toshibas tillvalslista tillhörande vid ramavtalet. Kommunen yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Toshiba har i sitt anbud offererat maskiner som uppfyller samtliga uppställda skall­ krav och som i sin gmndprissättning i anbudet innehåller underskåp, vilket fordras för att kravet på nåbarhet för rullstolsburna ska vara uppfyllt. To­ shiba uppfyller alla de skall-krav som kommunen angett i samband med avropet och även de krav som Kammarkollegiet har ställt i ramavtalsupp­ handlingen. Vad som anges i det av Kyocera ingivna produktbladen är irre­ levant utan det väsentliga är att Toshiba i sitt anbud har plockat ihop ma­ skinerna på ett sådant sätt att samtliga skall-krav är uppfyllda. I samband med upphandlingen av ramavtalet har Toshiba i sitt anbud uttryckligen angett att bolaget uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. I och med att Toshiba tilldelats kontraktet uppfyller bolaget samtliga skall-krav som har ställts, d.v.s. även kravet i punkt 2.4.7. Vid den förnyade konkurrensutsättning har Toshiba i sitt avrop plockat ihop maski­ nerna på ett sådant sätt att samtliga skall-krav är uppfyllda, vilket innebär att underskåp ingår i offererat pris. Eftersom Toshiba har angett att bolaget uppfyller skall-kraven har det inte funnits någon grund för kommunen att i anbudsprövningen diskvalificera Toshibas anbud. Kommunen har i sam­ band med framtagandet av detta yttrande varit i kontakt med Toshiba som bekräftar att underskåp ingår i det offererade priset. Det är sedvanligt i branschen att maskiner i sina standardutföranden, d.v.s. som de beskrivs i produktblad m.m., inte uppfyller samtliga de skall-krav som uppställs i offentliga upphandlingar utan att de måste konfigureras och plockas ihop för varje enskild anbudsgivning. Kommunen kommer genom avtal med Toshiba att säkerställa att Toshiba uppfyller samtliga skall-krav som ställts såväl i ramavtalsupphandlingen som vid kommunens förnyade konkur- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-12-08 Sida 4 4461-11 E rensutsättning. Detta är också något som kommunen kommer att kontrolle­ ra vid leverans. Kyocera har därefter yttrat sig och anfört bl.a. följande. Det är riktigt att det vid olika upphandlingar förekommer olika typkonfigurationer. Det är också riktigt att Toshiba i anbudet angivit att man uppfyller samtliga skall­ krav. Om man jämför Toshibas anbud med de typkonfigurationer som of­ fererats framgår att det i några fall saknas underskåp och att den offererade typkonfigurationen således inte uppfyller ställt skall-krav om nåbarhet. Att Toshiba har kunnat offerera en typkonfiguration som uppfyller skall-kravet ifråga vitsordas, men de typkonfigurationer som offererats har också pris­ satts utifrån de olika delar som offererats i de aktuella typkonfigurationer­ na. Den påtalade avsaknaden av underskåp medför, utifrån den prislista som utvärderades vid ramavtalsupphandlingen, en tillkommande kostnad för den upphandlande myndigheten. Det finns ingen information eller omständighet i anbudet som ger grund för antagande eller tolkning att un­ derskåpen offereras utan kostnad för den upphandlande enheten och kom­ munens påstående att Toshiba i anbudet plockat ihop maskinerna på ett sådant sätt att samtliga skall-krav är uppfyllda bestrids såsom felaktigt i sak. Detta framgår av anbudet i sig. Utvärderingen utgår ifrån de typkonfi­ gurationer som offererats och i anbudet finns ingen uppgift om att under­ skåp medföljer utan kostnad. Avsaknaden av underskåp i offererade typ­ konfigurationer, skulle kunna uppfattas som ett skrivfel eller förklarings­ misstag. I förevarande fall har emellertid felet inte uppdagats av den upp­ handlande enheten och man har därför i efterhand kontrollerat saken med anbudsgivaren. Denne är/blir givetvis medveten om felet och inser att ut­ värderingen blivit felaktig. I denna situation har leverantören inte annat val än att låta underskåpen ingå eftersom det motsatta medför diskvalificering alternativt att man inte har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Det som nu anförs i denna del utgör en efterhandskonstruktion som i praktiken medför att Toshiba felaktigt tillåtits att i efterhand, t.o.m. efter FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-08 genomförd utvärdering och meddelat beslut, förbättra sitt anbud på ett otil­ låtet sätt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten har beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt har beslutat att begära in anbud (se prop. 2009/10:180 del 1, s. 310 och prop. 2006/07:128 del 1, s. 447). Av utredningen i målet framgår att den förnyade konkurrensutsättningen har skett i enlighet med ramavtalet VHS SKT 09. Det är således fråga om en upphandling som har påbörjats före den 15 juli 2010. Äldre bestämmel­ ser i LOU gäller därför för upphandlingen. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 5 4461-11 E Enhet 2 I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-08 Med ramavtal avses enligt 2 kap. 15 § ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidspe­ riod. Ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal ska enligt 5 kap. 2 § LOU tilldelas på sätt som anges i 5 kap. 4, 6 och 7 §§ LOU. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leve­ rantör som är part i ramavtalet. Utredningen Punkt 2.4.7 i förfrågningsunderlaget till ramavtalet avser nåbarhet för rull­ stolsburna. I punkten anges att för fristående, golvplacerad, ej portabel ut­ rustning skall manöverpanelen vara placerad mellan 80 och 100 cm över golvytan, eller på annat sätt vara konstruerad så att detta krav uppfylls. Enligt punki 2.2 i samma förfrågningsunderlag skall ovan angivet krav uppfyllas för alla berörda produkter, inklusive alla offererade typkonfigu­ rationer, som anbudsgivaren säljer inom ramen för ramavtalet. Av Toshibas objektspecifikation framgår, såvitt är aktuellt i målet, följan­ de. Toshiba har offererat produkten Toshiba e-STUDIO305 om 19 506 kr med tillvalen MJl 025 finisher, MJ6005S hålslag Sverige, KN2520 trans­ port brygga, MR3021 dokuementmatare och Toner T4530E. Dessutom har man offererat produkten Toshiba e-STUDIO3520C om 24 260 kr med till­ valen MJl 101 finisher, KN4520 transport brygga, MJ6101S hålslag Sveri­ ge, MR3018 dokumentmatare och Toner Kit e2330C, e2820C, e3520C och e4520C. Enligt Toshibas tillvalslista tillhörande ramavtalet kan MH-2520 DESK kopplas till bl.a. produkt e-305 med ett avtalspris om 1 275 kr. Produkt Sida 6 4461-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-08 Sida 7 4461-11 E Enhet 2 4 988 kr. KD1023, papperspiedestal, kan kopplas till e-3520C med ett avtalspris om I produktbladet som avser e-STUDIO305 (omfattar även e-STUDIO255) anges att höjden på produkten är 756 mm. Till produkten finns diverse till­ val, bl.a. en papperspiedestal (KD-1025) och ett underskåp (MH-2520). Några mått på tillvalen anges inte. I produktbladet som avser e-STUDIO3520C anges inga mått på produkten. Förvaltningsrättens bedömning Prövningen avser en upphandling i form av en förnyad konkurrensutsätt­ ning inom ramen för ett ramavtal. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontroll skulle i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap, 9 § LOU får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-12-08 från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsproces­ sen (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och Kammarrättens i Jönköping dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11). Frågan i målet är om Toshibas offererade produkter uppfyller skall-kravet om nåbarhet för rullstolsburna. Enligt ramavtalet, till vilket både Kyocera och Toshiba har antagits som leverantörer, ska manöverpanelen för fristå­ ende, golvplacerad, ej portabel utrustning vara placerad mellan 80 och 100 cm över golvytan, eller på annat sätt vara konstruerad så att detta krav upp­ fylls. Det är ostridigt i målet att Toshiba kan offerera produkter som upp­ fyller detta skall-krav. Kravet gäller under hela ramavtalsperioden och har inte varit föremål för prövning i avropet. Utifrån objektspecifikationen går det inte att utläsa att Toshibas offererade produkter, till de angivna priser­ na, inte når upp till efterfrågad höjd. Innehållet i de av Kyocera ingivna produktbladen medför inte heller att Toshibas produkter ska uteslutas från anbudsutvärderingen. Kyocera har således inte visat att Toshibas anbud inte uppfyller samtliga ställda skall-krav. Kommunen har inte agerat i strid med LOU när man beslutade att ta upp Toshibas anbud till utvärdering. Vad Kyocera i övrigt har anfört medför inte heller att det finns grund för åtgärd enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). jell Hammarborg Sida 8 4461-11 E Enhet 2