FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Mål nr 2389-l0E Kansli 1 Sida 1 (7) SÖKANDE JOBmeal Umeå AB, .5561.50-3706 Skiljevägen 38 904 22 Umeå Ombud: Advokat Christian Shumkov Advokatbyrån Kaiding KB Box 124 901 04 Umeå MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN 2010 -09- 2 8 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsriitien beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 5980 Postadress Box 193 · · 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset)·· Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post:·forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00··-··· 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2389-10 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende ramavtal för kaffeautomater (dm 10004) och har, efter förnyad anbudsprövning till följd av förvaltningsrättens dom den 2 juli 2010 i mål nr 1722..10, beslutat att anta det anbud som lämnats av JRR Automater AB. - Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. JOBmeal Umeå AB (JOBmeal) yrkar i förvaltningsrätten att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen får anses medge bifall till JOBmeals ansökan. Genom interimistiskt beslut den 18 augusti 2010 har förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslu­ tats. Även Selecta AB har ansökt om överprövning av upphandlingen (förvalt­ ningsrättens mål nr 2377-10). TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2389-10E I UMEÅ lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. UTREDNINGEN Kommunens förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Svarsbilaga K.valificering anges bl.a. följande. 3. 0 Svarsbilaga Kvalificering Notera att samtliga avsnitt måste besvaras med ja. Endast ett svar per rad. Den anbudsgivare som inte uppfyller samtliga hav eller som underlåter att besvara samtliga krav kommer att diskvalificeras. Sk 9.4 Maskiner skall stängas av automatiskt när sumpbehållaren är full. Uppfylls detta krnv? I förfrågningsunderlagets Avtalsvillkor/Avtal anges bl.a. följande. 6.1 Leveranstid Levererad maskin skall vara fabriksny vilket här motsvarar maximalt 8 månader från procluktionsdatum. Av Kommunens utvärderingsprotokoll framgår bl.a. fö�jande. Tre anbud har deltagit i anbuclsprövningen. Dessa anbud har ii1getts av JRR Automa­ ter AB, Selecta AB respektive JOBmeal. Anbuden från Selecta AB och JOBmeal har inte kvalificerat sig för utvärdering. Motiveringen avseende Selecta AB är att Sk 9.4 enligt förvaltningsrättens dom den 2 juli 20 I O inte uppfyllts och prövningstillstånd i kammanätten har inte beviljats. Motiver­ ingen avseende JOBmeal är att flera skall-krav ej uppfyllts, nämligen Sk FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 4 2389-10 E 3.1, Sk 3.5, Sk 9.2, Sk 9.5, Sk 14.6 och Sk 14.10. Varje enskilt icke upp­ fyllt skall-krav innebär i sig diskvalificering. Parternas anföranden JOBmeal anför. Kommunen har kommit fram till att JOBmeal inte uppfyl­ ler samtliga skall-krav och även att Selecta inte uppfyllt samtliga skall­ krav. JOBmeal gör gällande att detta gäller även för det vinnande anbudet från JRR Automater. Trots att det inte heller uppfyller skall-kraven har Kommunen beslutat att JRR Automater ska tilldelas kontraktet. Härmed har Kommunen brutit mot LOU. - Kommunen har uppställt ett antal all­ männa krav på de maskiner som ska levereras. Under punkten 4.7 anges att sumpbehållaren ska kum1a utökas.Enligt den information som JOBmeal har fått del av saknas möjlighet att utöka sumpbehållaren utan att byta au­ tomat, under förutsättning att maskinen ska vara CE-märkt. JRR Automa­ ter kan därför inte anses uppfylla detta krav. Vad gäller säkerhetskraven framgår under punkten 9.4 att maskinen ska stängas av automatiskt när sumpbehållaren är full. Detta krav uppfylls inte heller av JRR Automater. I två av de offererade automaterna sitter en sensor i sumpbehållaren. Den har bara funktionen av att om det blir läckage av vatten och vattnet rim1er ned i sumplådan så slår automaten av. Om lådan bara innehåller sump slår auto­ maten inte av. Den tredje automaten som offererats har överhuvudtaget inte någon sensor i sumplådan. Vidare uppfyller JRR Automater inte av­ talsvillkoret i punkten 6.1 vari framgår att levererade automater ska vara maximalt 8 månader gamla vid installation.En av de automater som JRR Automater offererat tas ur produktion i augusti 2010, vilket innebär att denna maskin inte kan levereras. Det i1mebär också att det offererade priset är felaktigt. -Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Kom­ munen har förfarit i strid mot demia bestämmelse. JOBmeal har inte be­ handlats på ett likvärdigt sätt som JRR Automater och har lidit skada ge- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2389-10 E I UMEÅ 110111 K.ommunens förfarande. De brister och felaktigheter som förekommit i denna upphandling är så pass omfattande att förvaltningsrätten måtte be­ sluta att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför. Det krav som ställts angående automatisk avstängning av maskinen när sumpbehållaren är full har uppenbarligen varit oprecist. Som en följd av de inlagor och beslut som tillhör ärendet samt med hänsyn till förvaltningsrättens mål i ärendet har Kommunen kommit fram till att rätten inte bör godkänna den tekniska lösning som JRR Automater AB offererar. Kommunen ges då möjlighet att göra om upphandlingen och bl.a. omformulera det kravet. - Det skiljer i teknisk lösning mellan de in­ komna förslagen. Sett utifrån ett praktiskt perspektiv är K.ommunens upp­ fattning att samtliga anbudsgivares lösningar godkänns. Sett ur ett strikt tolkningsperspektiv innebär det oklara kravet en osäkerhet hos anbudsläm­ nare vilket kan konstateras i anbuden och efterföljande överprövningar. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck bl.a. för de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet.En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande myndigheten vid prövning av anbuden inte får frångå förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget angivna skall-krav ska upprätthållas vid anbudsprövningen vilket i1mebär att anbud som inte upp-_ fyller sådana krav normalt inte ska gå vidare till utvärderingsfasen. I kommunens svarsbilaga Skall-krav anges under punkten Sk 9.4 att ma­ skiner skall stängas av automatiskt när sumpbehållaren är full. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2389-10 E I UMEÅ Förvaltningsrätten beslutade i dom den 2 juli 2010 i mål nr 1722-10 att den aktuella upphandlingen skulle rättas genom ny prövning av anbuden. Som skäl för beslutet angavs sammanfattningsvis att det vinnande anbudet från Selecta AB inte uppfyllde det i Sk 9.4 angivna skall-kravet. Efter ny anbudsprövning har Kommunen beslutat att anta det anbud som lämnats av JRR Automater AB. De två övriga anbuden, från JOBmeal och Selecta AB, har inte bedömts uppfylla samtliga skall-laav och har därför inte utvärderats. JOBmeal anför i förevarande mål att inte heller anbudet från JRR Automa­ ter AB uppfyller samtliga skall-laav, bl.a. Sk 9.4. JOBmeal menar bl.a. att en av de offererade automaterna överhuvudtaget inte har någon sensor i sumplådan och att de två övriga har en sensor i sumpbehållaren som har :funktionen att slå av automaten om vatten rinner ned i sumplådan men inte om lådan bara im1ehåller sump. Dessa omständigheter har inte bestritts av Kommunen och det kan även noteras att Selecta AB framför liknande ar­ gument i förvaltningsrättens mål nr 2377-10. Något som talar mot att JOBmeals uppgifter är kon-ekta har inte framkommit. På grund av det an­ förda anser förvaltningsrätten att det måste anses ha framkommit att anbu­ det från JRR Automater AB inte uppfyller kravet ifråga. Redan av den an­ ledningen borde anbudet rätteligen inte ha utvärderats. Genom att ändå utvärdera anbudet har Kommunen agerat i strid mot de gemenskapsrättsli­ ga principerna om likabehandling och förutsebarhet och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Härmed uppkommer frågan om Kommunens agerande medfört att JOBmeal lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen har antagit en anbudsgivare som inte uppfyllt samtliga skall-krav. Inte heller JOBmeal eller någon annan anbudsgivare har uppfyllt samtliga skall-krav. Vid så­ dant förhållande borde upphandlingen rätteligen ha gjo1is om. Med hänsyn Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2389-10E I UMEÅ till den osäkerhet som råder angående resultatet av en sådan ny upphand­ ling blir skadebedömningen av hypotetisk mi. Förvaltningsrätten finner vid en sådan bedömning att JOBmeal lidit eller kan komma att lida skada. Härav följer att det finns grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Vid val av åtgärd finner förvaltningsrätten inte skäl att besluta an­ nat än att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lC LOU) Hases Per Sjöblom Lagman Målet har föredragits av Clu·istina Röclmer.