FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Aivo AB, 556243-1188 Vretenvägen 6 171 54 Solna DOM Sida 1 (7) Dok.Id 264646 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli I .fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2015 -06- 3 0 56 Meddelad i Malmö Avd Dnr KSnr Ombud: advokaterna Mikael Nelson och Jenny Rudvall Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm MOTPART Kristianstads kommun 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRV ALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Aivo AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Mål nr KONKURRENSVERKET _ -· 2015 -06- 2 0 ···- Aktbll I I,_1 C: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5686-15 Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomför upphandling avseende kostplaneringssy­ stem. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 21 maj 2015 ska kontrakt tilldelas Mashie AB (Mashie). YRKANDEN OCH GRUNDER Aivo AB (Aivo) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska få avslutas först sedan rättelse skett genom ny anbudsut­ värdering, varvid anbudet från Mashie inte ska beaktas. Till stöd för sin talan anför Aivo i huvudsak följande. Kristianstads kommun har brutit mot LOU genom att anta anbudet från Mashie trots att bolaget inte har uppfyllt skall-kraven samt gjort en otillåten reservation. Mashie har i anbudet an­ gett att priset för utbildning är O kr. Mashie har emellertid till anbudet bi­ fogat en bilaga 3, i vilken bolaget kommenterar de angivna priserna. Mashie har därvid angett att de angivna priserna endast avser avtalsår 1 och att anledningen till att timpriset för utbildning satts till O kr var att ut­ bildning om 50 timmar ingick under det första avtalsåret. Något timpris för ytterligare utbildningstimmar angavs inte, men på begäran om förtydli­ gande från kommunen angavs att timpriset utöver de 50 timmar som ingick för avtalsår 1 uppgick till 850 kr. Det fanns inget i förfrågningsunderlaget som angav att anbudsgivare kunde ange alternativa prissättningar eller att priset endast kunde gälla för del av den fasta avtalsperioden. Såsom Mashies prisbilaga kan förstås gäller även licenspriset under endast ett år. Det är därmed oklart vilken prisnivå bolagets anbud har. Att Mashie angi­ vit att de offererade priserna endast skulle gälla under avtalsår 1 innebär att bolaget ej uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Mashie accepte­ rar de facto inte de kommersiella villkoren, som angav att priserna ska vara fasta under den initiala avtalstiden. Mashies bilaga 3 utgör en otillåten re- I MALMÖ Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5686-15 I MALMÖ Avdelning 1 servation som medför att kraven i förfrågningsunderlaget frångås. Genom att endast ange priser för det första avtalsåret har bolaget undvikit att bli utvärderade på de verkliga priser som bolaget skulle debitera under hela avtalstiden. Anbudet innehåller sådana villkor att kommunen saknat möj­ lighet att göra relevanta jämförelser mellan de inkomna anbuden. Mashie har givits en otillbörlig konkurrensfördel då dess prissättning bygger på väsentligen andra förutsättningar än konkurrenternas anbud. Kristianstads kommun har valt att endast lägga priset om O kr till grund för utvärdering­ en. Kommunen har inte tagit hänsyn till prishöjningen och därmed inte till det pris som faktiskt kommer att gälla under avtalstiden. Om samtliga an­ budsgivare hade haft möjlighet att inkomma med anbud där det pris som varit föremål för utvärdering fritt kunde justeras efter det att avtal ingåtts hade prissättningen i anbuden sett väsentligen annorlunda ut. Mashie upp­ fyller inte heller kravet i förfrågningsunderlagets punkt 4.22, att användar­ supportfunktion ska vara tillgänglig för samtliga användare och nås via mail och telefonkontakt vardagar mellan 06.00 - 16.00. Mashie har i sitt anbud angett att kravet uppfylls och att användarsupport erbjuds efter ge­ nomgången utbildning fram till 17.00 på vardagar. Mashie tillhandahåller således endast support till de användare som genomgått utbildning. Kravet är därför inte uppfyllt. Aivo har placerat sig på andra plats. Aivo har lidit skada till följd av kommunens felaktiga utvärdering av anbuden. Detta då kommunen skulle ha antagit Aivos anbud om utvärderingen hade skett på korrekt sätt eftersom Aivo då skulle vara den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Aivo har därför lidit skada eller riskerat att lida skada. Kristianstads kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Anbudsgivarna har behandlats likvärdigt och även i övrigt i en­ lighet med LOU vid anbudsutvärderingen. Aivo har på korrekt sätt re­ dogjort för faktiska förhållande, dvs. att Mashie lämnat uppgift om kostnad för år 1 och efter fråga angett fast timpris för år 2. Kommunen har genom Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5686-15 IMALMÖ Avdelning 1 de lämnade uppgifterna ansett att anbudet omfattar fast pris. Syftet med kravet är att kommunen under den period som omfattas, dvs. två år, har ett visst utbildningsbehov och ska veta vad detta kommer att kosta. Olika prisnivåer under perioden innebär inte att oklarhet röreligger om prisnivån. Anbuden har utvärderats i enlighet med utvärderingsmodellen i förfråg­ ningsunderlaget. Vad gäller kravet i punkten 4.22 i förfrågningsunderlaget har Mashies skrivning av kommunen uppfattats på det sättet att när leve­ ranstidpunkten inträder måste användare lära sig systemet för att få inlogg­ ning och arbeta i det, dvs. den utbildning som utgör skall-krav ska ha ge­ nomförts. Både för kommunens och leverantörens del måste det vara en förutsättning att kännedom finns om det IT-system som medarbetare arbe­ tar i. I anbudet nämns inte att samtliga användare måste ha genomgått ut­ bildning. Mashies skrivning kanske inte är optimal, men kommunen har inte uppfattat den på annat sätt än att det förutsätts kunskap hos kommunen i systemet. Kommunen har vid anbudsutvärderingen följt förfrågningsun­ derlagets krav. Det av Mashie lämnade anbudet överensstämmer med ställda skall-krav. Fast pris innebär att pris är känt och bestämt för viss föreskriven period. Mashies anbud i den del som avser support anger en­ bart att utbildning ska ha ägt rum, inte i vilken omfattning. Utbildning i systemet är en förutsättning för att kunna använda sig av det. Inkomna an­ bud har vid utvärderingen kunnat jämföras på relevant sätt. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 5686-15 Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Aivo gör gällande att Kristianstads kommun har brutit mot LOU genom att utvärdera anbudet från Mashie trots att detta inte har uppfyllt samtliga upp­ ställda obligatoriska krav och innehållit en otillåten reservation samt ge­ nom att vid utvärderingen inte beakta Mashies faktiska pris för utbildning. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klatt och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under punkten 4.27 Prissätt­ ning offererade produkter följande. Offererade priser ska anges på varje position i Artiklar & Prisfråga. Priset som anges är per licens och år, total kostnad för uppsättning av system och pris per utbildningstimme. Priserna kommer multipliceras med angivet antal. Samtliga pris ska anges i SEK och vara exkl. moms. Av Artiklar & Prisfråga framgår att vad gäller utbildningstimmar är det antal timmar som angivet pris ska multipliceras med 50. Mashie, som i prisförfrågan angett offererat pris för uppsättning av system med O kr och för utbildning med O kr, har lämnat följande kommentar till Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5686- 1 5 I MALMÖ Avdelning 1 offererade priser. "Ingen kostnad för uppsättning av systemet utgår då Mashie systemet är ett helt Internetbaserat system. Utbildning för 50 tim­ mar ingår för år l ." Efter begäran om förtydligande från kommunen har Mashie uppgett att kostnad per utbildningstimme är 850 kr under år två. Mashie har i sitt anbud angett att de kommersiella villkoren accepteras. Under punkten 4.14 Utbildning i förfrågningsunderlaget anges bl.a. föl­ jande. Grund- och vidareutbildning för systemadministratörer och använ­ dare ska tillhandahållas i köparens lokaler vid uppstart av nya kök i syste­ met. Grund- och vidareutbildning för användare ska tillhandahållas vid förfrågan under avtalsperioden. Under punkten 4.22 Support i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Användarsupportfunktion ska vara tillgänglig för samtliga användare och nås via mail och telefonkontakt vardagar mellan 06.00 - 16.00. Ange ev. möjlighet till tid utöver angivna tider. Mashie har i sitt anbud kryssat i rutan att kravet under punkt 4.22 uppfylls och lämnat följande kommentar. "Kravet uppfylls. Användarsupport er­ bjuds efter genomgången utbildning fram till kl. 17.00 vardagar." Kommunen har vid sin granskning av Mashies anbud gjort bedömningen att uppställda obligatoriska krav är uppfyllda och att anbudet ska utvärde­ ras. Det har inte framkommit att kommunen i denna bedömning avvikit från förfrågningsunderlaget, tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Enligt förvaltningsrättens mening visar inte vad Aivo anfört att Mashie inte uppfyller de åberopade kraven och att kommu­ nen brutit mot LOU genom att utvärdera anbudet. Förvaltningsrätten har härvid bl.a. ansett att, mot bakgrund av förfrågningsunderlagets utform­ ning, har varken det sätt på vilket Mashie angett pris eller den kommentar som bolaget lämnat vad avser support utgjort skäl för att förkasta anbudet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5686-15 I MALMÖ Avdelning 1 Mashie har av kommunen tillåtits förtydliga och komplettera sin prisupp­ gift och anbudet har inte visats innehålla oklarheter som medfört att det har varit oförenligt med LOU att ta upp anbudet till utvärdering. Vad gäller den aktuella kommentaren angående support har denna inte visats ha fak­ tisk relevans för anbudets innehåll och kan enligt förvaltningsrättens me­ ning inte läggas till grund för bedömningen att ställt krav på support inte uppfylls. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att kommunen vid sin utvärdering av anbudspris avvikit från förfrågningsunderlaget och dess bilagor. Aivo som erhöll totalt 86 poäng vid anbudsutvärderingen varav 47 för pris jäm­ fört med Mashies 94 poäng varav maxpoängen 50 för pris - har inte heller visat hur åberopad brist avseende utvärderingen av Mashies pris för utbild­ ning har lett till att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Aivo anfört och åbe­ ropat i målet inte visar att Kristianstads kommun i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingri­ pande mot upphandlingen saknas därför. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) (il'lvrW lifJ.A �(l1,ltAI O�a\Brändström