FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE Sida 1 (5) 2013 -10- 0 9 Avd Dnr KSnr Aktbll DOM 2013-10-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 20856-13 Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB, 556559-6151 Ombud: Advokat UlfHökeberg Jur.kand. Victoria von Uexki.ill Advokatfirman Fylgia KB Box 55555. 102 04 Stockholm MOTPART Södertälje kommun Ombud: Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 4028% Postadress Besöksadl'ess Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Expedilionstid måndag - fredag 09:00-15:!)0 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltnit1gsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20856-13 YRKANDENM.M. Södertälje kommun (kommunen) genomför en förenklad upphandling av ett Web-baserat system för vuxenskolan (dnr TI 2013-1018). I tilldelnings­ beslut den 23 augusti 2013 meddelade kommunen att två andra anbu� än det som Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB (TSHW) avgivit god­ känts i kvalificeringsfasen. Detta utvecklades närmare av kommunen den 26,augusti 2013 i e-post konespondens med TSHW enligt följande. I för­ frågningsunderlaget under punkt 1.6.4. Teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet ställs kravet att referenserna ska nyttja offererat system. I TSHW:s anbud uppfyllde endast en av referenserna kravet. Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB (TSHW) ansöker oin överpröv­ ning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att ny an­ budsutvärdering genomförs, varvid deras anbud ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför TSHW bl.a. följande. Kravet i förfrågningsunderlagets punkt. 1.6.4., att samtliga tre referenser ska nyttja offererat system, är oprop01tionerligt i förhållande till kravets syfte. Kn_lvets syfte kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgiva­ ren ska visa tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet samt erfarenhet av liknande uppdrag genom att tre referenser styrker att anbudsgivaren i tidi­ gare uppdrag uppfyllt ställda tids-, kostn�ds-, miljö- och kvalitetskrav. Var­ för upphandlaren kräver att referensema även ska nyttja just det offererade systemet är oklart. Det föreligger flera andra alternativ som på ett mindre ingripande sätt kan användas för att styrka anbudsgivarens tekniska för­ måga, kapacitet och erfarenhet. Kravet är så som det är utformat varken lämpligt eller nödvändigt och utestänger presumtiva leverantörer som ah­ vänder nya system eller system som endast funnits en kortare tid. De uppfyller det uppställda kravet eftersom samtliga referenser i vati fall nyttjar väsentliga delar av det offererade systemet. Upphandlaren har inte tillfrågat referenserna om dessa kunde styrka huruvida bolaget uppfyllt I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20856-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ställda tids-, kostnads-, miljö- och kvalitetskrav. Upphandlaren frågande endast om referenserna använde systemet Lifecare Education. Med anled­ ning av att två av referenserna använder delar av systemet, som därmed inte kallas just Lifecare Education, svarade dessa nekande. Referenserna fick därefter inte några flera frågor och fick inte heller möjlighet att uttala sig om dem som leverantör. Vid en förnyad anbudsutvärdering ska deras anbud tas upp till prövning och som avgivare av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontrak­ tet. Att förkasta deras anbud, med anledning av att samtliga referenser inte nyttjar det offererade systemet, är en oproportionerlig följd i förhållande till den eventuella avvikelsen och i förhållandet till kravet. TSHW ger in intyg den 13 och 16 september 2013 till styrkande av att två referenser använder delar av de funktioner som ingår i Lifecare Education. Kommunen anser att begäran om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Vid referenstagning med TSHW:s angivna referenser fördes långa samtal. Två av referenserna angav att det av TSHW offererade sy­ stemet inte användes idag. Detta innebär att det inte går att verifiera ställda tids-, kostnads- , miljö- och kvalitetskrav enligt referenskraven i förfråg­ ningsunderlaget. Dätmed har TSHW inte uppfyllt skall-kravet om tre refe".' renser. Vilka applikationer som används i dagsläget hos referenserna är irrelevant i upphandlingen då referenserna inte använder efterfrågat sy- . stem. Flertalet av marknadens leverantörer, inklusive övriga anbudsläm­ nare, motsvarar kravet enligt punkten 1.6.4 och därmed är kraven gällande referenserna propo11ionerliga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET .De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-disla.iminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning- . . Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20856-13 en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16-kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU.- I kommunens förfrågningsunderlag anges i punkten 1.6.4. bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser samt erfarenhet av liknande komplexa uppdrag. Anbudsgivaren ska ange tre referensuppdrag från de senaste två åren, motsvarande denna upphandling, med tillhörande kontaktuppgifter. Referenserna ska nyttja offererat system. Förvaltningsrät­ ten konstaterar härmed att det tydligt framgår att de krav som uppställs i punkten 1.6.4. i förfrågningsunderlaget utgör ett sådant skall-krav som är hänförligt till upphandlingens kvalificeringsfas. Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven skall vara relevanta och av inte oväsentlig betydelse. De krav som ställs på tidigare erfarenheter bör således inte vara mer långtgående än vad som är motiverat med hänsyn till utförandet av aktuellt uppdrag. En upphandlande myndighet har, så länge det inte strider mot proportional­ itetsprincipen, stor frihet att uppställa skall-krav i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att Kommunens skall-krav, gällande att de tre re­ fernnsema ska ha nyttjat det offererade systemet, inte får anses strida mot proportionalitetsprincipen. En av huvudprinciperna enligt LOU &r att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets skall-krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20856-13 _I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som anges i forfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. TSHW anför att de uppfyller det aktue11a skall-kravet eftersom samtliga referensernyttjar delar av det offererade systemet men att detta inte fram­ kommit på grund av att upphandlaren endast frågat om referenserna an­ vände Lifecare Education. Förvaltningsrätten anser emelle1tid då det av utredningen i målet framgår att två av TSHW:s referenser inte använder hela det offererade systemet att TSHW inte uppfyller det uppställda skall­ kravet Kommunen har därför haft skäl att utesluta TSHW från utvärde­ ringsfasen. Detta kan inte anses vara en oproportionerlig åtgärd från kom­ munens sida. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att TSHW inte förmått visa att Kom­ munens förfarande medfört en öveiträdelse av LOU eller de principer som lagen bygger på. TSHW:s ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Robert Johansson Rådman Katharina Samuelsson har föredragit"målet. I·itt�� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrättcn inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. T.iden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet medde1ades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gär att bedöma riktigheten a,• det slut som förvaltningsrättcn har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningcn att överk1agandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om p.rövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet tillkammar.rätten varför man anser attprövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fä till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fön•altningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överpcövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av .rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se