KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 1 (3) Mål nr 5901-12 KONKURRENSVERKEf 2013 -03- 2 0 Avd Dnr KSnr GÖTEBORG Avdelning 1 2013,-:03- 1 9 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Bio Energisystem i Norden AB, 556815-2655 Kärna Ryttargården 412 691 91 Karlskoga MOTPART Bengtsfors kommun Box 14 666 21 Bengtsfors ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 26 juni 2012 i mål nr 3626-12, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Bio Energisystem i Norden AB yrkar att förvaltningsrättens dom och Bengtsfors kommuns beslut att avbryta upphandlingen upphävs. Bolaget anför följande. Kommunen skrev ett förfrågningsunderlag som syftade till att få en offert på byggnation av en panncentral i Bäckefors. Entreprenaden skulle genomföras som en s.k. totalentreprenad med funktionsansvar. Krav ställdes på uppfyllande av funktionen och genomförandet av entreprenaden enligt standardavtal ABT 06, vilket specificeras i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter. I motsats till en förfrågan om en totalentreprenad Dok.Id 232458 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.1mtehorn:.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 5901-12 har kommunen specificerat alla detaljer i entreprenaden samt angett namn och produkter på alla komponenter som skulle ingå. Därmed har kommunen egentligen specificerat en förfrågan om generalentreprenad, vilket innebär att kommunen ansvarar för projektering och funktion. Enligt förfrågningsunderlaget fanns det möjlighet att erbjuda likvärdiga lös­ ningar eller produkter. Bolaget lämnade sitt anbud med förslag om just lik­ värdiga lösningar och produkter, som uppfyller de tekniska krav och garan­ tier som kommunen krävde. Bolaget angav uttryckligen att man var beredd att leverera det kommunen efterfrågade, men pekade samtidigt på att ABT06 reglerar sådana förhållanden. Kommunen hade möjlighet att avvisa lösningar som de inte ansåg likvärdiga. Förvaltningsrätten beaktade inte problematiken kring att upphandlingen skett som en totalentreprenad. Om en anbudsgivare skulle följa alla anvis­ ningar om lösningar och leverans av komponenter med namngivna leveran­ törer utan att lämna förslag på likvärdiga lösningar och komponenter, skulle det inte finnas någon konkurrens alls. Det är omöjligt att anse att det finns sakliga skäl för avbrytandet. Kommunen anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Om kommunen skulle acceptera förslagen från bolaget skulle det samtidigt in­ nebära ett otillåtet avsteg från de grundläggande upphandlingsprincipema. Det framgår av överklagandet att bolaget inte förstått skillnaden mellan lag, standardavtal och kommersiella villkor. Kommunen har i detalj angett vilka villkor som skulle gälla för anskaffningen. I enlighet med gällande bestäm­ melser har kommunen öppnat möjligheten för entreprenadföretag att lämna anbud med alternativa utföranden. Bolaget har däremot inte lämnat något anbud som man står fast vid efter tilldelningsbeslutet. Någon sådan fri förhandlingsrätt, som bolaget påstår i överklagandet, existe­ rar inte. Det är kommunen som avgör vilket anbud som bäst uppfyller KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 Mål nr 5901-12 ställda krav utifrån vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Bolaget kräv­ de väsentliga förändringar och kom vid upprepade tillfällen med förslag på andra lösningar och försökte inleda otillåtna förhandlingar. De förslag till ändringar av kontraktsföremålet som bolaget presenterade kunde inte accep­ teras av kommunen, eftersom det skulle innebära otillåtna och väsentliga förändringar av upphandlingsvillkoren. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Även med beaktande av vad Bio Energisystem i NordenAB nu anfört, gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Bolagets överkla­ gande ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). /Zh_ GÖTEBORG Qd;r. ,)l/>au.1tlt- Ewa Haga d Linander referent Niclas Ft Anders Bengtsson alkendal ') l m 'tl erou melie FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Sida 1 (13) Bio Energisystem i Norden AB, 556815-2655 Rannevägen 37 432 95 Varberg DOM 2012-06-26 Meddelad i Göteborg Mål nr 3626-12 E Enhet 1:2 Bilaga� Ombud: Advokaten Johan Rappmann ochjur. kand. Carin Carlsson Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 Göteborg MOTPART Bengtsfors kommun Box 14 666 21 Bengtsfors SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling, förkor­ tadLOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Bio Energisystem i NordenAB:s ansökan. Dok.Id 149 467 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Vad bolaget anför Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska upp­ häva kommunens beslut att avbryta upphandlingen samt anf"ör i huvudsak följande. Efter att tilldelningsbeslutet meddelades har kommunen och bo­ laget haft en rad kontakter genom såväl e-postkorrespondens som inle­ dande projekteringsmöte och två efterföljande upphandlings- och byggmö­ ten. Under mötena, som protokollfördes, diskuterades de slutliga villkoren för totalentreprenaden. I samband med upphandlingsmötet den 27 januari 2012 var parterna överens, vilket också bekräftades av kommunen i en skrivelse till bolaget den 31 januari 2012. Av rättspraxis följer att ett beslut att avbryta en upphandling måste grundas på sakligt godt_Q.gbara skäl och att det inte får vara godtyckligt Gfr RÅ 2009 ref. 43). Inom unionsrätten finns därtill en princip om skydd för berättigade förväntningar, enligt vilken förvaltningsbeslut som är gynnande för enskild endast får upphävas under vissa förutsättningar (se bl.a. EU-domstolens avgörande i mål nr C-90/95 P). Principen har ansetts vara tillämplig på beslut om upphandling Gfr Tribunalens avgörande i mål T-376/05 m.fl.). I det senare avgörandet uttalade Tribunalen bl.a. följande. Förstainstansen vill --- erinra om att enligt fast rättspraxis tillkommer rät­ ten att göra anspråk på skydd för berättigade förväntningar, vilken utgör en av gemenskapens grundläggande principer, varje enskild som befinner sig i en situation av vilken det framgår att gemenskapsadministrationen, genom att ge tydliga försäkringar, har väckt grundade förhoppningar hos denne. Tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter från behörig och tillförlit­ lig källa utgör, oavsett i vilken form de har lämnats, en sådan försäkran. --­ Däremot kan ingen med framgång göra gällande att denna princip har åsi­ dosatts om administrationen inte har givit någon tydlig försäkran ---. Sida 3 3626-12 E Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3626-12 E Avdelning I I GÖTEBORG rad att avböja de föreslagna ändringarna. Bolaget bestrider kommunens påstående om att de nya förslagen styrker att bolaget inte hade tänkt utföra entreprenaden i enlighet med förfrågningsunderlaget. I det sammanhanget kan anmärkas att ingen av de föreslagna ändringarna påverkade den slut­ liga kontraktssumman och utgjorde inte ens några uppenbara besparingar för bolaget. Förslagen innebar inte heller ändringar i anbudet av någon betydelse, vilka kunde innebära att de kom i strid med förfrågningsun­ derlaget eller skulle bryta mot allmänna principer för offentlig upphand­ ling. Förslagen innebar inte heller att bolaget agerat i strid med den munt­ liga överenskommelsen som träffades den 27 januari 2012. Bolaget ställer sig frågande till kommunens påstående att parterna skulle ha varit oense därefter. Av den e-postkorrespondens som åberopas av kommunen framgår att parterna senast den 15 februari 2012, dvs. 14 dagar innan kommunen beslutade att avbryta upphandlingen varit slutligt överens om huruvida de tre förslagen till ändrinR_.skulle lJeaktas .vid byggnationen Det har aldrig varit fråga om att bolaget har motsatt sig att utföra totalen­ treprenaden i enlighet med förfrågningsunderlaget. De förslag på föränd­ ringar som lämnats på bolagets initiativ har endast varit förslag till förbätt­ ringar och har inte utgjort krav på ändringar av skall-krav eller av andra förutsättningar i förfrågningsunderlaget. Lämnande av förbättringsförslag är högsta grad brukligt vid såväl totalentreprenad som general-/utförande­ entreprenad och syftet har varit att nå bästa möjliga slutresultat. Parterna har dessutom i januari 2012 varit överens om ändringarna. Bolaget har både före och efter den tidpunkten förgäves försökt förmå kommunen att utfärda bekräftelse eller upprätta kontrakt för ömsesidiga undertecknanden. Kommunens dröjsmål och efterkommande beslut om att avbryta upphand­ lingen har orsakat bolaget skada. Kommunens avbrytande av förevarande upphandling står i strid med prin­ cipen om berättigade förväntningar. Kommunen kan inte heller i övrigt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3626-12 E Avdelning 1 I GÖTEBORG Som exempel kan nämnas att bolaget har ifrågasatt att leverans och fyll­ ning av 10 kubikmeter dieselbrännolja skulle ingå i entreprenaden, vilket tydligt framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har heller inte känt till om oljetanken skulle placeras utomhus eller inomhus. På ett första möte har bolaget angett underentreprenörer. Dessa har sedan strukits och unde­ rentreprenörer var inte utsedda vid det avgörande mötet den 27 januari 2012. Nya förslag på förändringar i förhållande till förfrågningsunderlaget har ständigt återkommit. Varenda rad som protokollförts vid det avgörande mötet den 27 januari 2012 har tidigare ifrågasatts och var därför nödvändig att dokumentera i protokollet. Enligt kommunens mening har de ständiga förslagen på förändringar i förhållande till förfrågningsunderlaget visat att bolaget motsatt sig att utföra totalentreprenaden i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Tre förslag på stora förändringar gentemot förfrågningsunderlaget inkom t.o.m. efter upphandlingsmötet den 27 januari 2012, där det klart framgick att mötet var avgörande för om upphandlingsprocessen skulle fortsätta med avtalstecknande eller om den skulle avslutas. Om dessa ytterligare förslag inte kommit in hade avtal tecknats. De nya förslagen på förändringar mot förfrågningsunderlaget påvisar och styrker att bolaget inte har tänkt utföra totalentreprenaden i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förslagen rörde takets utförande (plåttak i stället för gummitak), flytt av dörr vid port och duschkabin i stället för duschväggar. Ändring av takets utförande innebär en stor funktionsändring. Lutningen är för liten för att använda plåttak. Enligt förfrågningsunderlaget ska det vara ett gummitak som är helt tätt och utan skarvar. De övriga förslagen innebär klara försämringar jämfört med förfrågningsunderlaget. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3626-12 E Avdelning 1 I GÖTEBORG budssökandena och anbudsgivarna. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges (9 kap. 9 § andra stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet, jfr dåvarande Regeringsrättens, numera Högsta förvalt­ ningsdomstolen, avgörande RÅ 2009 ref 69. Det är väsentligt att kraven är klart och entydigt beskrivna i såväl förfråg­ ningsunderlaget som en eventuell förnyad konkurrensutsättning. Samtliga krav på det som ska upphandlas ska finnas med i dessa.handlingar och det är normalt inte tillåtet att under upphandlingens gång frångå krav eller ställa upp nya krav. Finner den upphandlande myndigheten genom t.ex. nya rön eller erfarenheter att nya krav bör ställas måste upphandlingen av­ brytas och göras om. Det ska således av handlingarna framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska antas (skall-krav) och anbud som inte uppfyller samtliga sådana krav får inte antas. Den upphandlande en­ heten kan också ange vilka krav som bör ingå (bör-krav). Leverantören måste kunna förstå vilka krav som kan frångås och i vilken utsträckning och vilka avseenden så får ske. Den fråga förvaltningsrätten har att pröva i förevarande mål är om kom­ munen haft sakliga skäl i enlighet med LOU och praxis för att avbryta den aktuella upphandlingen. Däremot ligger frågan om kommunen från avtals­ rättslig synvinkel kan anses ha ingått ett bindande avtal med bolaget redan genom det meddelade tilldelningsbeslutet eller genom den muntliga över­ enskommelsen vid mötet den 27 januari 2012 utanför såväl processramen i Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3626-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 läggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. En upphandlande myndighet har således förhållandevis stor frihet att av­ bryta en upphandling så länge de grundläggande EU-rättsliga principerna, i synnerhet förbudet mot diskriminering, inte träds förnär. Dessa principer kommer till utryck i 1 kap. 9 § LOU enligt vilken upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare anges att prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Av principerna följer också att beslutet om avbrytande måste vara betingat av sakliga skäl. I förevarande fall har upphandlingen - vilket torde vara tämligen ovanligt - avbrutits efter det att tilldelningsbeslut meddelats. När utvärdering av lämnade anbud genomförs ställs i allmänhet höga krav på att anbuden ska uppfylla de skall-krav som angetts och att anbuden inte är förenade med reservationer och villkor som medför att det är oklart vad anbudet avser och vilka kostnader ett antagande av detsamma skulle medföra för den upphandlande myndigheten. Anbud som inte uppfyller dessa krav brukar förkastas och därmed inte få delta i den egentliga utvärderingen. Mot den bakgrunden måste likabeh�dlingsprincipen och principen om öppenhet i ett fall som det förevarande innebära, att det avtal somtecknas mellan vin­ nande anbudsgivare och den upphandlande myndigheten i mycket liten utsträckning kan tillåtas skilja sig från de förutsättningar som anges i för­ frågningsunderlaget. Av handlingarna i förevarande mål framgår att upphandlingsprocessen av olika skäl dragit ut på tiden och att förutsättningarna för genomförande av den aktuella entreprenaden därmed i viss mån förändrades i förhållande till vad som förutsattes i förfrågningsunderlaget. Det framgår av protokollen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 13 3626-12 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 ( DV 3109/1 B LOU) �� Lars-Peter Holm.berg Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Per Olofsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas.eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del a v beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den .dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen f<;>rdras att prövningsti/lståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbise�nde eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adiessuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga DV611 Formulär 1