Dok.Id 20053 l Postadress Besöksaclress Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE DOM 2017-08-24 Meddelad i Falun Mål nr 2554-17 Sweden Hydro Sport AB, 556314-6579 Box 873 801 31 Gävle Aktbil Ombud: advokaten Peter Savin och jur. kand. Malin Kulander Advokatfirman Glimstedt Kalmar HB Skeppsbrogatan 49 392 31 Kalmar MOTPARTER I. Sandvikenhus AB, 556476-9866 Box 3045 811 03 Sandviken 2. Ö. Vattenkvalite AB, 556501-7745 Fiskhamnsgatan I0 414 58 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSVERKET '"· ., �" 2 5 Avd Dnr KSnr ,,. - �r- .....;,.. Box45 Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 S-791 21 Falun E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sandvikenhus AB genomför en upphandling av rutschkanor till Parkbadet. Detta sker genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Anbudsinbjudan har skickats till bl.a. Sweden Hydra Sport AB och Ö. Vattenkvalite AB den 8 maj 2017 och anbuden skulle vara Sandvikenhus AB tillhanda senast den 22 maj 2017. Upphandlingsförhandlingarna mellan Sandvikenhus och respek­ tive leverantör hölls den 29 maj 2017. Tilldelningsbeslut fattades den 30 maj 2017 varvid Ö. Vattenkvalite AB tilldelades kontraktet. Sweden Hydra ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvalt­ ningsrätten ska besluta om rättelse innebärande att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Ö. Vattenkvalite utesluts alternativt diskvalificeras från deltagande i upphandlingen. I andra hand yrkar Hydra Sport att upphand­ lingen ska göras om. Sandvikenhus och Ö. Vattenkvalite motsätter sig bifall till yrkandena. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrällens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Hydra Sport har anfört är visat att Sandvikenhus har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och att detta har lett till att Hydra Sport har eller kan komma att lida skada (20 kap 6 § LOU). De grundläggande principerna in­ nebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I § LOU). 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 IFALUN Vadparterna anfört Hydro Sport har anfört i huvudsak följande. Efter att anbudsinbjudan skickades till berörda hade de enbart I4 dagar på sig att förbereda och in­ komma med anbud. Med hänsyn till upphandlingsföremålets komplexitet och omfattning, som innebar att leverantörerna skulle inkomma med rit­ ningar och ett omfattande underlag som behövde anpassas för upphandlings­ föremålet, är denna tid under alla omständigheter alltför snäv och i strid med proportionalitetsprincipen. Det finns också anledning att anta att Ö. Vatten­ kvalites anbud redan var förberett när anbudsförfrågan skickades. Vidare har konkurrensen i upphandlingen snedvridits eftersom en av före­ trädarna för Ö. Vattenkvalite deltagit som konsult i såväl utformningen av anbudsunderlaget som vid förhandling om innehållet i inkomna anbud. De administrativa föreskrifterna projekterades av Projekt Planet AB, represente­ rat av konsulten, samt att projekterande arkitektkontor varit PP Arkitekter AB. Konsulten är styrelseledamot i båda företagen samt i Ö. Vattenkvalite. Konsulten har således varit projektledare för upphandlingen under anbudsti­ den, vilket även har innefattat ett ansvar för förhandlingarna vid de samman­ träden som ägde rum den 29 maj 2017. Att Sandvikenhus tillät att en före­ trädare för en av anbudsgivarna förhandlade om innehållet i såväl sitt eget som en konktm-ents anbud är anmärkningsvärt och ger uppenbara konkur­ rensfördelar för Ö. Vattenkvalite. Det kan även noteras att Hydro Sport in­ bjöds till anbudsförhandlingen kl. 09.00 den dagen, sannolikt före Ö. Vat­ tenkvalite, vilket innebär att det fanns goda möjligheter att anpassa Ö. Vat­ tenkvalites anbud utifrån det som framkommit vid förhandlingarna med Hydro Sport. Den anbudssumma som Ö. Vattenkvalite offererade i bolagets ursprungliga anbud var 11 317 700 kr, vilket motsvarar 43 664 kr per meter. Efter förhandlingen sänktes anbudssumman till I0 363 638 kr, vilket mots­ varar 39 983 kr per meter. Genom konsultens medverkan i upphandlingens senare skeden och hans kännedom om det av Hydro Sport lämnade anbuds- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 I FALUN priset har Ö. Vattenkvalites anbudssumma kunnat anpassas till den av Hydro Sport offererade anbudssumman. Ö. Vattenkvalites offererade an­ budssumma efter förhandlingen är endast 584 kr per meter lägre än den an­ budssumma som Hydro Sport offererade. Konsulten har genom sin medver­ kan i utfo1mningen av upphandlingsdokumentet även haft kännedom om upphandlingsunderlaget långt tidigare än andra leverantörer. På grund av detta informationsövertag har Ö. Vattenkvalite haft betydligt bättre möjlig­ heter och längre tid till att utforma ett konkun-enskraftigt anbud. Att en per­ son med uppenbara intressen i ett av de bolag som lämnar anbud i upphand­ lingen får agera projektledare för upphandlingen under anbudstiden och dessutom leda förhandlingar om innehållet i lämnade anbud medför en snedvridning av konkurrensen. Som ett utflöde av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflik­ ter och vidta lämpliga åtgärder för at förhindra och upptäcka dessa. Oaktat om Sandvikenhus omfattas av några formella jävsbestämmelser finns ett ansvar att kontrollera om det föreligger en intressekontlikt. En intressekon­ flikt innebär enligt upphandlingsdirektivet att det föreligger ett direkt eller indirekt finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan även­ tyra synen av opaitiskhet eller avhängighet. Genom konsultens engagemang i Ö. Vattenkvalite föreligger ett sådant intresse, oaktat om han har ett opera­ tivt ansvar eller inte i Ö. Vattenkvalite. Förhållandet att det föreligger jäv eller intressekonflikt i sig innebär inte att det förekommit något brott mot tystnadsplikten. Den snedvridna konkurrensen kan inte avhjälpas på annat sätt än genom uteslutning av Ö. Vattenkvalite. Sandvikenhus har i huvudsak anfört följande. Tidsfristen att inkomma med anbud var 15 dagar. Under upphandlingen var det ingen som ställde frågor om anbudstiden eller framförde synpunkter på att anbudstiden skulle vara 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 I FALUN för k011 på grund av upphandlingsföremålets komplexitet. Upphandlingen kan inte anses vara tekniskt komplicerad för leverantörerna då den enbait avser leverans av två rutschkanor från en punkt på våning två till en punkt på badhusets första våning. Sammantaget var det två olika leverantörer som kom in med anbud. Leverantörerna hade inte några synpunkter på tiden och begärde inte heller förlängd tidsfrist. De lämnade in anbud inom ramen för tiden. Anbudstidens längd kan därför inte på något sätt anses som alltför snäv eller oskälig och inte heller i strid med proportionalitetsprincipen. Genom att ha verkat i Sandvikenhus organisation har konsulten haft lagstadgad tystnadsplikt och varit förhindrad att lämna ut uppgifter som kan omfattas av upphandlingssekretess. Sandvikenhus har på grund av påståen­ dena från Hydro Sport varit i kontakt med konsulten som tillbakavisar att han skulle ha lämnat ut sekretesskyddade uppgifter. Hydro Sport har inte visat eller påstått att ett brott mot tystnadsplikten har skett eller att uppgifter som omfattas av sekretess har lämnats ut. Antydningarna om att leverantör fått otillbörlig fördel genom att priser och andra uppgifter skulle ha lämnats ut saknar stöd, och det finns inte heller stöd för påståendet att Ö. Vattenkva­ lite skulle ha något informationsövertag i och med att konsulten medverkade i utfonnningen av upphandlingen. Konsulten som medverkat vid utfonn­ ningen av upphandlingen har inte haft någon bestämmanderätt vid utfor­ mandet av förfrågningsunderlaget eller vid utvärderingen av anbuden. Han har inte heller något operativt ansvar eller del i den dagliga verksamheten i Ö. Vattenkvalite. Förfrågningsunderlaget har inte heller utformats för att gynna viss leverantör eller viss produkt, utan är utfonnat på ett sådant sätt att leverantören ska ta ansvar för lösningar och leverans av rutschkanan. Det föreskrivsintehurleverantörenskautfo1makanan. Iförfrågan,somärett standarddokument, har endast verksamhetens önskemål beaktats utan hän­ syn till enskilda leverantörer. Vid förhandlingarna har Hydro Sport och Ö. Vattenkvalite behandlats lika och haft samma förutsättningar. Anled- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 I FALUN ningen till att förhandlingen hölls med Hydra Sport innan Ö. Vattenkvalite var att Hydra Sport har sin verksamhet i Gävle och hade kortare inställelse­ tid i förhållande till Ö. Vattenkvalite som har sin verksamhet i Göteborg. När förhandlingen med Hydra Sport var över inleddes förhandlingarna med Ö. Vattenkvalite direkt. Personal från det kommunala badhuset Parkbadet hämtade Ö. Vattenkvalite i Sandvikenhus reception och konsulten var under tiden tillsammans med personal från Sandvikenhus. Konsulten hade således ingen kontakt med Ö. Vattenkvalite mellan förhandlingarna och har därför inte kunnat överlämna någon information om förhandlingen med Hydra Sport. Ö. Vattenkvalite har därför inte haft någon möjlighet att anpassa sitt anbud efter Hydra Sports anbud. Ö. Vattenkvalite har i huvudsak anfört följande. Det Hydra Sport anfört i sin ansökan avseende en intressekonflikt baseras på spekulation. Det finns inget stöd i underlaget som bevisar någon snedvridning av konkurrensen. Alla påståenden om att konsulten eller någon annan med insyn i upphand­ lingen lämnat information till Ö. Vattenkvalite vid sidan av den offentliga är felaktiga. Ö. Vattenkvalite har heller aldrig sökt information genom infor­ mella kanaler eller kontaktat vare sig konsult, beställare eller verksamhet för att få någon fördel i upphandlingen. Konsulten har tidigare haft en roll i de strategiska frågor styrelsen behandlat för Ö. Vattenkvalite, men var och är inte inblandad i den dagliga operativa verksamheten. Påståendet om att Ö. Vattenkvalite skulle haft kännedom om Hydra Sports anbud och därmed kunnat anpassa sitt eget anbud är felaktigt. Inför den muntliga förhandlingen inskaffade Ö. Vattenkvalite mandat från producenten Klarer att kunna för­ handla om priset. Klarer tog fram tre alternativ för de fall det skulle bli en prisförhandling att möta beställarens eventuella önskemål på. Innan för­ handlingen fick Ö. Vattenkvalite vänta cirka tio minuter eftersom förhand­ lingen innan var fördröjt. Under tiden fick Ö. Vattenkvalite inte någon in­ formation om pågående förhandling, anbud, konkurrenter, priser eller något 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 I FALUN som hade med upphandlingen att göra. Under mötet diskuterades enbart Ö. Vattenkvalites anbud och det var första gången som Ö. Vattenkvalite disku­ terade något som helst avseende upphandlingen med konsult, verksamhet och beställare. På mötet frågade Ö. Vattenkvalites representant om det gick att få reda på projektets budget, vilket Ö. Vattenkvalite inte fick. Ö. Vatten­ kvalite valde att lämna pris utifrån de tre alternativen som Klarer tagit fram och låta beställaren avgöra vilket pris som var bäst ur deras synvinkel. Ef­ tersom Ö. Vattenkvalite inte visste någonting om Hydro Sports anbud, hur deras förhandling hade gått till eller hur prisbilden var, har de inte haft något informationsövertag. Påståendet att Ö. Vattenkvalite kunnat anpassa sitt anbud utifrån Hydro Sports anbud stämmer inte. Förvaltningsrättens bedömning I målet är ostridigt att anbudsinbjudan skickades ut den 8 maj 2017 och att anbuden skulle vara Sandvikenhus tillhanda senast den 22 maj 2017. I LOU uppställs inga särskilda regler avseende tidsfrister för förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Av 1 1 kap. I § LOU framgår generellt om tidsfrister i upphandling bl.a. att myndigheten vid bestämmandet av tidsfris­ ten för att inkomma med anbudsansökningar ska ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Utredningen i målet visar att den nu aktuella upphandlingen övergick till ett förhandlat förfarande efter att inget av de inlämnade anbuden i en tidigare upphandling uppfyllde samtliga skakrav. Det innebär att leverantörerna redan tidigare än anbudsinbjudan den 8 maj 201 7 haft kännedom om upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening kan tiden för att inkomma med anbud därför inte anses vara för kort. Det är inte heller påstått i målet att förutsättningarna för upphandlingen vid den ursprungliga upphandlingen och den nu förhandlade upphandlingen har förändrats så mycket att en längre anbudstid är påkallat. Upphandlingen kan därför inte med fog angripas på denna grund. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 I FALUN Förvaltningsrätten har vidare att ta ställning till om det i upphandlingen fö­ religger en intressekonflikt på grund av konsultens engagemang i såväl Ö. Vattenkvalite som i upphandlingen och att detta har inneburit en konkur­ rensfördel för Ö. Vattenkvalite. Det följer av likabehandlingsprincipen att den upphandlande myndigheten måste upptäcka och åtgärda intressekonflik­ ter (prop. 2015/16:1 95 s. 472 samt EU-domstolens dom eViglio, C-538, EU:C:2015:166 p. 47). Om den anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet framlägger objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas, ankommer det på den upphandlande myndigheten att undersöka samtliga relevanta om­ ständigheter som legat till grund för kontraktstilldelningsbeslutet för att för­ hindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda detta (se eViglo p. 44). Med en intressekonflikt avses sådana situationer där personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar som deltar i genomföran­ det av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt in­ tresse som kan ses som komprometterande för dess opartiskhet och oav­ hängighet under upphandlingsförfarande (artikel 24 upphandlingsdirektivet 2014/14/EU). Av utredningen i målet framgår att den person som är projektledare för upp­ handlingen, har skickat ut inbjudan till upphandlingen och lett förhandling­ arna med respektive bolag den 29 maj 2017, även är styrelseledamot i Ö. Vattenkvalite. Enligt förvaltningsrättens mening föreligger således en sådan intressekonflikt som avses i upphandlingsdirektivet, vilket innebär att Sand­ vikenhus borde ha vidtagit åtgärder avseende detta förhållande för att för­ hindra en snedvridning av konkutTensen. Sandvikenhus har enligt förvalt­ ningsrättens bedömning inte presenterat en sådan utredning som visar att konsultens koppling till Ö. Vattenkvalite inte innebär någon konkurrensför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2554-17 I FALUN del för Ö. Vattenkvalite, i synnerhet inte avseende förhandlingarna som konsulten har lett. Eftersom några sådana åtgärder inte har vidtagits och Ö. Vattenkvalite deltagit i upphandlingen finner förvaltningsrätten att Sandvi­ kenhus agerat i strid mot LOU. Sweden Hydra bedöms ha lidit skada av det inträffade. Enligt förvaltningsrättens mening är bristen sådan att upphandlingen bör göras om. Vid denna utgång saknas skäl att pröva Hydra Sports övriga invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C/LOU). Lennart Andersson rådman 9 I• www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND tlh SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från elen dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det konuner att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inon1 tre veckor från elen dag som avgörandet med­ delades. l'ör offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skti\'clscn konuncr in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten l'ör att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:.ammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förnltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förnltningsrätten har kommit till, 3. det är a,· ,·ikt för ledning a,· rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattprö,,a ö,·erklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens "·görande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår a,- överklagandet till kammarrätten Yarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och 1nobiltelefonnummer an es. 01n sa1ntliga ovan närnnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsn1ål anmälas till kanunarrättcn. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nu1nn1er samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, www.domstol.se gg avgörande som klaganden vill få till stånd, o. de bevis som klaganden Yill åberopa och vad han/hon ,·ill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida g 4. den ändrin av förvaltnin srättens Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rät ten. W\V\v.dqm�tol.se