FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Christian Härdgård SÖKANDE Fronter AB Drakegatan 6 412 50 Göteborg MOTPART Klippans k01mnun 264 80 Klippan SAKEN DOM ida 1 (8) 2010 =03= 2 3 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSL UT Förvaltningsrätten förordnar att Klippans kommuns upphandling av webb­ baserat verksamhetsstöd för skolor/barnomsorg får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av användarvänligheten görs om, varvid vid den nya utvärderingen samma personer ska delta vid utvärde­ ringen av samtliga anbud. DokJd 4896 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 3.5 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 4861-10 E 2010 co03= 2 3 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Klippans kommun genomför en upphandling av webbaserat verksamhets­ stöd för skolor/barnomsorg. Upphandlingen genomförs som förenklat för•• farande i enlighet med bestämmelserna i LOU. Fyra företag inkom med anbud och samtliga bedömdes ha uppfyllt ställda leveranskrav. Ping Pong AB har i beslut den 9 februari 2010 tilldelats kon•• traktet. Fronter AB (Fronter) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett innebärande att presentationstillfället och den därpå följande utvärderingen av använ­ darvänligheten göres om. Klippans kommun bestrider yrkandet. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 2 mars 2010 förord­ nat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Parternas argumentation Fronter: I. Presentationen: På grund av dubbelbokning av lokalen där presentation skulle ske fick inte Fronter möjlighet att iordningställa den tekniska utrust­ ningen innan visningen, vilket var överenskommet med kommunen. Det gavs heller ingen möjlighet till test av exempelvis skämmpplösning och ljud och Fronter fick inte - i motsats till övriga leverantörer - möjlighet att förbereda sig och testa tekniken i lokalen utan publik. En av åhörarna be­ gärde en bensträckare mitt i visningen, vilket tog femton minuter. Begäran Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4861-10 E I MALMÖ Avdelning 1 kom vid ett tillfälle då Fronter skulle logga ut ur systemet och in som en annan användare. Total tid för visningen blev en och en halv timme istället för utlovade och planerade två timmar, vilken tid övriga leverantörer hade till sitt förfogande. Eftersom utvärdering av användarvänligheten av de olika systemen skedde enbart utifrån leverantörernas presentation blev pre­ sentationen en mycket viktig del av utvärderingen. Användarvänligheten visade sig sedan ha en avgörande betydelse för utgången av den totala ut-.. värderingen. Fronter anser sig inte ha behandlats lika med övriga leveran­ törer i fråga om tillgänglig tid för presentationen och i fråga om iordnings­ tällande av lokalen före presentationen. Genom att Fronter inte har fått möjlighet att genomföra hela den planerade visningen har bolaget blivit diskriminerat och lidit stor skada. IL Utvärderingen av användarvänligheten: I förfrågningsunderlaget i punkten 5.1.3 anges att användarvänligheten skulle utvärderas utifrån fyra i punkten angivna frågor/krav:. - Hur enkelt är det att förstå systemets olika funktioner (Intuitivitet) - Hur enkelt är det att hitta det du letar efter i systemet (Överskådlighet) - Hur väl tillhandahåller systemet de funktioner vi har frågat efter (Funk- tionalitet) - Hur väl underlättar systemet de aktiviteter vi idag hanterar på andra sätt (Effektivitet)" Senare visade det sig att såväl begreppet användarvänlighet som de fyra frågorna utvärderingen skulle avse hade förändrats. "Användarvänlighet" hade ändrats till "användarutvärdering" och frågorna var nu: - Hur upplever du att det är att förstå leverantörens funktioner? - Hur upplever du att det är att hitta till leverantörens funktioner? - Hur upplever du leverantörens utbud av funktioner? - Hur upplever du att leverantören kan underlätta ditt arbete?" Ändringen av användarvänlighet till användarutvärdering är väsentlig då det senare begreppet inte har med användarvänlighet att göra. De fyra frå­ gorna är förändrade i sina formuleringar, vilket i ett par fall gör att inne- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 =03= 2 3 Sida4 4861-10 E börden i frågan har förändrats. Dessutom har fråga tre inget med användar­ vänlighet att göra. Frågan handlar om utbudet av funktioner och har redan besvarats av kommunen utifrån kravspecifikationen. Här fick Fronter högst poäng av alla anbud men vid presentationstillfället fick Fronter långt lägre poäng på denna fråga än övriga leverantörer. Detta på grund av att Fronter inte fick möjlighet att visa upp alla efterfrågade funktioner vid presenta­ tionstillfället. Kommunen har anfört att det inte hade inneburit någon skill­ nad i resultatet av den totala utvärderingen om Fronter fått full pott på frå­ ga tre vid presentationstillfället. Kommunen tar dock ingen hänsyn till att Fronter hade kunnat få högre betyg även på andra frågor om bolaget hade fått genomföra hela sin presentation enligt överenskomna och planerade två timmar. III. Sammansättningen av utvärderingsgruppen: Efter kontroll visar det sig att representanterna och sammansättningen av grnppen varit olika vid de olika presentations/utvärderingstillfällena. Många var inbjudna och väldigt olika många kom vid de olika tillfällena. Samma personer borde vara med vid samtliga tillfällen. Fronter ställer sig också frågande till att elever ges ett så stort ansvar som att bedöma vilket som är det bästa systemet ur ett användarperspektiv, enbart grundat på ett presentationstillfälle, för en kom­ muns pedagogiska verksamhet de kommande tre eller fem åren. Klippans kommun: I. Presentationen: Vid Fronters visning råkade lokalen var dubbelbokad, vilket ledde till att presentationen sköts upp maximalt tio minuter. Klip­ pans kommun påpekade för Fronters representant att detta var olyckligt men fick bekräftat att det skulle gå att lösa ändå. Kommunen hade innan visningen framfört önskemål om visningens upplägg. Kommunen önskade få en visning av systemet sett ur tre skilda användarroller; elev, förälder och pedagog. Det klargjordes för Fronter att företaget kunde disponera Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4861-10 E I MALMÖ Avdelning 1 2010 =03= 2 3 visningen helt och hållet på egen hand. Fronter valde att ägna en stor del av den första timmen åt att presentera Fronter som företag. Dem1a presenta­ tion var inte efterfrågad. Det fam1s också ett antal tekniska problem från Fronters sida vilket gjorde att en del tid gick åt att lösa dessa problem. Un­ der en sådan episod ansåg en deltagare att det kunde behövas en paus. Fronters representant godkände detta och menade att då kunde bolaget pas­ sa på att lösa de tekniska problemen under tiden. Pausen varade mellan fem och tio minuter. Pausen fick Fronter givetvis bestämma över, i och med att det var bolagets visning. Fronters genomgång av olika funktioner var förhållandevis långsam och mot slutet var bolagets representant uppen­ barligen tvungen att stressa igenom vissa funktioner. II. Utvärderingen av användarvänligheten: Fronter amnärker i detta hän­ seende på att utvärderingsförfarandet i samband med presentationstillfället varit otydlig. Bolaget anger dock inte för vem det varit otydligt eller på vilket sätt kommunen brustit i information. Fronters anmärkningar på den­ na punkt kan sägas kretsa kring frågan om utvärdering ska anses vara något ammt än värdering samt eventuella konsekvenser av en sarmnanblandning av dessa begrepp. Fronter tycks mena att bolaget fick lägre poäng på fråga tre än övriga leverantörer. Även om Fronter hade fått full pott på fråga tre i utvärderingen så hade detta inte förändrat slutresultatet. Förfrågningsun-­ derlaget anger att användarna efter presentationstillfället ska svara på frå­ gor om "hur väl" systemet uppfyller olika användarvänlighetsaspekter. Detta är rena värderingsfrågor som inte överlappar det tidigare steget med utvärdering av systemets funktionalitetsinnehåll och inte förutsätter full­ ständig kännedom om anbudsdokumentets samtliga funktionskrav. Delta­ garna vid presentationstillfällena har vid samtliga tillfällen haft sarmna uppgift, att besvara hur de "upplever" olika användarvänlighetsaspekter. Alla leverantörer och användare har haft exakt saimna uppgift vid alla pre.. sentationstillfällen. Det handlar om värdering av aspekter, inte om någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 4861-10 E 2010 ..03.. 2 3 avbockning av mängden funktioner i systemet. Det föreligger därför ingen diskriminering av Fronter heller i detta avseende. III. Sammansättningen av utvärderingsgruppen: Fronter fick tydliga in­ struktioner om att användarutvärderingen skulle ske inför en större grupp människor. Systemet skulle visas utifrån tre olika roller; elev, förälder och lärare. Fronter menar att det var oriktigt att låta representanter för dessa tre olika roller delta i användarutvärderingen. Fronter spekulerar dessutom i om inte elevrepresentanternas ålder, 10 - 12 år, måste anses vara för låg för att kunna bedöma användarvänligheten i ett system. Visningarna har haft till uppgift att uppskatta upplevelsen av systemets användarvänlighet. Då är det självklart att det är användargrupperna som ska göra denna upp­ skattning. Olika system kan ha olika grad av användarvänlighet. Det var detta som visningarna skulle undersöka. Klippans kommun menar att vis­ ningarna fullgjort denna uppgift och att det är rätt användargrupper som deltagit. Fronter anser vidare att det måste vara samma användargrupp vid samtliga visningar. Kommunens avsikt med användarutvärderingen var inte en jämförande aktivitet, utan varje system bedömdes för sig. Det var inte användarnas uppgift att välja mellan systemen utan endast att ange sin värdering av det system som visades. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 4861-10 E Förvaltningsrättens bedömningar Det får i målet anses ostridigt att den överenskomna tiden för presentatio­ nen av de olika leverantörernas produkter var cirka två timmar per leveran•· tör. Det är dock inte fastställt att Fronter inte fick denna tid till sin presen­ tation. Fronter menar att bolaget endast fick en och en halv timme till sitt förfogande. Klippans kommun menar, som det får förstås, att Fronter gavs möjlighet att presentera sin produkt under överenskommen tid, men valde att disponera tiden annorlunda. Rätten anser inte visat att Fronter inte be­ reddes överenskommen tid till att presentera sin produkt. Förutsättningar för ett ingripande enligt LOU föreligger därmed inte på grund av invänd­ ningen om alltför kort presentationstid. Beträffande omformuleringen av de fyra frågorna i förfrågningsunderlaget om användarvänlighet konstaterar förvaltningsrätten att syftet med frågor­ na inte ändrats. Även om frågorna är omformulerade består alltjämt såväl syftet som innebörden av dem. Klippans kommuns agerande på denna punkt kan därför inte anses vara så allvarligt att ett ingripande enligt LOU år påkallat på denna grund. Att skolelever utgjort en del av utvärderingsgruppen framstår som naturligt då utvärderingen avsett systemets användarvänlighet. Det framstår däremot som synnerligen märkligt att det inte var samma personer som deltog vid utvärderingen av samtliga system. Vid utvärderingar är det förvisso viktigt att de olika anbuden bedöms var för sig och inte jämförs med varandra men om en upphandlande myndighet vid utvärderingen av olika anbud använder sig av en utvärderingsgrupp är det viktigt att det är samma perso­ ner som deltar vid utvärderingen av samliga anbud då bedömningen av ett anbud annars blir beroende av sammansättningen av just deras utvärde- 2010 =03= 2 j . FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sida 8 DOM 4861-10 E 2010 =03 2 3 ringsgrupp. Det förfarande Klippans kommun har använt sig av strider en­ ligt rättens mening mot likabehandlingsprincipen. Då det inte kan uteslutas att kommunens agerande inneburit att Fronter lidit eller kan komma att lida skada föreligger det skäl för ingripande enligt LOU. Enligt förvaltningsrättens bedömning behöver upphandlingen inte göras om utan är det tillräckligt att rättelse sker. Rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs och att vid denna samma personer deltar vid utvärderingen av samtliga anbud. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 2 mars 2010 upphör i och med denna dom att gälla. fi�GAR, se bilaga (Dv 3109/lb) Anders Granholm = SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I