LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Malin Sörebo SÖKANDE DOM 2009-12-15 Meddelad i Falun Mål nr 3148-09-E Rotel 2 Sida 1 (6) -12� 1 7 DokJd 72665 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besö ksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansra1tenidalama@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Svenska Entreprenad i Mälardalen AB, 556431-84.58 Box 7048 192 07 Sollentuna Ombud: Advokat Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Vägverket 781 87 Borlänge Ombud: Stig Luttinger c/o Vägverket Support 171 90 Solna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten bestämmer att Vägverkets upphandling av entreprenad avseen­ de El20 Hjulsta-Spångadalen, E18 Hjulsta-Kista, diariem. BY20A 2009- 5631 ska göras om. Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 3148-09-E I DALARNAS LÄN 2009-12-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bakgrund Vägverket har genomfört en upphandling av entreprenad avseende E120 Hjulsta-Spångadalen, E18 Hjulsta-Kista, diarienr. BY20A 2009-5631. Tilldelningsbeslut fattades den 3 november 2009 varigenom anbud från Veidekke Entreprenad AB antogs. Yrkanden Svenska Entreprenad i Mälardalen AB (SVEAB) begär överprövning av Vägverkets upphandling och yrkar att länsrätten ska besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, innebärande att SVEAB:s anbud kvalificeras för utvärdering då anbudet uppfyller samtliga i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skall-krav, varvid SVEAB:s anbud ska antas då detta har lägsta pris. SVEAB yrkar i andra hand att upphandlingen ska av­ brytas och göras om. Till stöd för sin talan anför SVEAB följande. Väg­ verket har förkastat SVEAB:s anbud trots att det uppfyller samtliga upp­ ställda krav. SVEAB har i enlighet med nämnda krav lämnat en lista med sarnrnanlagt sju stycken referensobjekt avseende relevanta och liknande uppdrag som utvisar att SVEAB har· teknisk förmåga och kapacitet att utfö­ ra det aktuella uppdraget. I vart fall tre av SVEAB:s referenser innefattar samtliga av de enskilda parametrar/krav som Vägverket bedömer i "ar­ betsmaterialet" avseende respektive projekt. För det fall skall-kravet enligt avsnitt UFB.514 om tre referensobjekt kan tolkas på sådant sätt som Väg­ verket gör gällande, har kravet varit så otydligt formulerat att anbudsgivar­ na inte kunnat förutse dess innebörd och därför inte haft möjlighet att ut­ fomia sina anbud på ett korrekt sätt. Det strider därför mot den gemen­ skapsrättsliga principen om trar1sparens, och därmed även 1 kap. 9 § LOU, att förkasta ar1bud som brister i detta avseende. Vägverkets aktuella krav på anbudsgivama är dessutom ställt högre än vad som erfordras för att uppnå syftet med upphandlingen. Kravet strider därför mot den gemenskapsrätts­ liga principen om proportionalitet och det strider mot 1 kap. 9 § LOU att LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009--12-15 förkasta anbudet på grund av att det inte uppfyller kravet. En upphandlande myndighets förfrågningstmderlag måste vara så klaii utformat att både po­ tentiella och reella anbudsgivare utifrån detta ska kunna utfonna anbud som motsvarar den upphandlande myndighetens önskemål. De felaktighe­ ter som upphai1dlingen är behäftad med har medfört skada för SVEAB. Vägverket bestrider SVEAB:s yrkanden och anför följande till stöd för sin talai1. SVEAB uppfyller inte kraven på teknisk förmåga och kapacitet. Be­ dömningen av teknisk förmåga och kapacitet har gjorts utifrån en samlad bedömning i förhållande till upphandlingsobjektet i dess helhet, varvid såväl det tekniska innehållet som omfattningen (kontraktsvärdet) på refe­ renso'�jekt har ingått. Tidigare uppdragsvärden har inte varit ensamt avgö­ rande. Den bedömning som gjorts har stöd i 11 kap. 11 § punkten 1 LOU där det fraingår att uppgift om värde ska lämnas. Det exempel på liknande projekt i en annan vägverksupphandling som SVEAB angett är inte jäm­ förbart med detta projekt när det gäller storlek och komplexitet m.m. SVEAB har enligt förfrågningsunderlaget haft möjlighet att uppfylla kra­ ven genom att anlita underleverantörer, men har inte utnyttjat den möjlig­ heten. Det måste vara möjligt för beställaren att ställa ändamålsenliga mi­ nimikrav och det finns inget hinder mot det i LOU. De krav som ställts i förfrågningsunderlaget är klara och tydligt utformade så att de inte kan misstolkas av anbudsgivama. Några bedömningsgrunder som inte kan utlä­ sas ur förfrågningsunderlaget har inte beaktats. Vägverket har därför inte brutit mot 1 kap 9 § LOU. Huruvida en anbudsgivare i en upphandling uppfyller kraven kan bara bedömas med beaktande av ställda krav och LOU. Kraven ställs för att säkerställa att en entreprenad bedrivs på ett ef­ fektivt och kompetent sätt med beaktande av de krav och omständigheter som råder i det enskilda fallet. Vägverket är inte skyldigt att anta varje ent­ reprenör som påstår sig klara uppgiften. Projekt E18-Hjulsta innehåller stora och små entreprenader och indelningar av dessa har gjorts bl. a. ut­ ifrån hur optimal konkunens ska kunna uppnås. Sida 3 3 148-09-E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-15 Länsrätten har den 12 november 2009 bestämt att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att länsrätten avgör målet slutligt. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågeställning och bakgrund Länsrätten ska besluta att en upphandling ska göras om alternativt att den rar avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten brutit mot vissa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och det har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 2 § LOU). Alltså förutsätts att SVEAB visar att de lidit eller kan komma att lida skada till följd av att Vägverket handlagt den aktuella upphandlingen på ett sätt som strider mot lagstiftningen. SVEAB har där­ vid åberopat att Vägverket felaktigt förkastat SVEAB:s anbud från fortsatt utvärdering med hänvisning till att SVEAB inte uppfyllt kravet enligt för­ frågningsunderlagets avsnitt UFB.514 avseende tre relevanta referensob- jekt och därmed inte har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för upp­ handlat uppdrag. Av handlingarna i målet framgår att sex företag har lämnat anbud och att två inte har ansetts uppfylla skall-kravet på tre relevanta referensobjekt enligt UFB.514. Av samtliga sex anbudsgivare hade SVEAB lägst pris. Av de anbudsgivare som gick vidare till utvärderingen hade Veidekke Entre­ prenad AB lägst pris. Frågan i målet är huruvida Vägverket, genom sin bedömning av UFB.514, brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Av förfrågningsunderlaget UFB.514 framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för aktuellt uppdrag. Detta ska visas genom att lämna en lista över tre stycken relevanta referensobjekt Sida 4 3148-09-E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2.009-12.-15 avseende liknande uppdrag, pågående eller slutförda under de senaste fem åren. Listan ska innehålla namn på beställare samt kontaktperson och tele­ fonnummer till denne. SVEAB har i sitt anbud lämnat �ju stycken referensobjekt med kontrakts­ smmnor på mellan 20 och 150 miljoner kronor. Vägverket har vid sin be­ dömning av SVEAB:s referensobjekt angett att fem objekt inte är att anse som ett liknande uppdrag på grund av att innehållet inte motsvarar E120 utan är av avsevärt mindre omfattning (kontraktssumma). Vägverket har i yttrande till länsrätten anfört att tidigare uppdragsvärden inte varit ensamt avgörande för bedömningen av teknisk förmåga och kapacitet. Det har, enligt Vägverket, gjorts en samlad bedömning av såväl det tekniska inne­ hållet som omfattningen (kontraktsvärdet) på referensobjektet. Förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmä­ ter betydelse vid upphandlingen. Detta föUer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Även förfrågnings­ underlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Det framgår inte av det aktuella förfrågningsunderlaget att referensobjekten ska ha en viss omfattning eller uppgå till en viss kontraktssumma för att bedö­ mas likvärdiga med aktuellt uppdrag. Det framgår inte heller i övrigt vilka kriterier som skulle tillmätas betydelse vid bedömningen av teknisk förmå­ ga och kapacitet. I förfrågningsunderlaget anges enbart att anbudsgivarna, för att uppfylla kravet på tillräcklig teknisk fönnåga och kapacitet, ska ange tre stycken relevanta referenso�jekt avseende liknande uppdrag. Länsrätten anser att förfrågningsunderlaget i detta avseende varit så otyd­ ligt att det får anses strida mot principerna om förutsebarhet och transpa­ rens. Förfarandet har därmed stått i strid med LOU. Länsrätten anser det Sida 5 3 148-09-E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-15 vidare visat att SVEAB lidit skada till följd av denna otydlighet i förfråg­ ningsunderlaget. Med hänsyn till länsrättens resonemang ovan saknas skäl att ta ställning till övriga grunder som SVEAB åberopat. Sammanfattande bedömning Länsrätten anser sammanfattningsvis att Vägverket genomfört upphand­ lingen i strid mot LOU och att detta har inneburit att SVEAB lidit skada. Eftersom bristen hänför sig till förfrågningsunderlaget och därmed kan ha påverkat det konkurrnnsuppsökande skedet, är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Länsrätten anser därför att upphandlingen ska göras om. Sida 6 3148-09-E