Sida 1 (6) Mål nr 926-09 Is.. 2009-o;.s-19 1 Länsrätten i Skåne läns dom den 27 januari 2009 i mål nr 12609-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver, med bifall till överklagandet, länsrättens dom och avslår ansökan om överprövning. �4ID# KAMMARRÄTTEN I DOM ']ww[ GÖTEBORG 2009 -05- 1 8 )4-�1ill) Avdelning 3 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Region Skåne 291 89 Kristianstad MOTPART Core Care AB, 556640-1054 Collinigatan 2 831 31 Bollnäs ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dok.Id 122405 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten,goteborg@dom.se www.kammarratten,goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 YRKANDEN M.M. Region Skåne yrkar att kammarrätten, med upphävande av länsrättens dom, avslår Core Care AB:s ansökan om överprövning. Region Skåne åberopar vad som anförts i länsrätten och tillägger följande. Av LOU framgår inte uttryckligen vad en förhandling får innefatta eller hur denna ska gå till. Den upphandlande enheten måste dock vid genomförandet av förhandlingen agera i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna. Länsrätten har i den nu överklagade domen inte berört frågan om Region Skånes rätt att prisförhandla och tycks närmast anse att ett inhämtande av nya prisuppgifter över huvud taget inte :far ske. Region Skåne uppfattar att gällande rätt tvärtom ger tydligt stöd för prisförhandlingar. Efter an­ budsöppning kunde Region Skåne konstatera av inlämnade prisbilagor att det fanns särskilt goda möjligheter att efter en prisförhandling få anbuds­ givarna att avge lägre priser. Region Skånes begäran om nya prisuppgif­ ter har således varit affärsmässigt betingad. Möjligheten att lämna in en ny prisbilaga har därtill omfattat samtliga anbudsgivare och anbudsgivar­ na har fått lika lång tid på sig att komma in med en reviderad prisbilaga. Om någon anbudsgivare valt att avstå från att lämna in en reviderad pris­ bilaga har den ursprungliga prisbilagan tagits upp till prövning, vilket också uttryckligen angetts i den utsända skrivelsen. Samtliga anbudsgiva­ re har därmed behandlats lika och utan ovidkommande hänsyn. I skrivel­ sen erinrade Region Skåne anbudsgivarna om att den anbudsgivare som erbjuder lägst pris kommer att antas. Region Skånes önskan att forhandla ned priserna har därmed stått helt klar för samtliga anbudsgivare. En prisförhandling strider inte mot LOU eller gemenskapsreglerna om den kan ske utan att de grundläggande principerna om likabehandling, trans­ parens och affärsmässighet träds för när. Region Skåne har genom att utsända en skrivelse till samtliga anbudsgivare vid samma tillfälle och med ett identiskt innehåll inte brutit mot någon av dessa principer. De förutsättningar som ursprungligen angetts i upphandlingsunderlaget har inte ändrats till följd av begäran om nya prisbilagor. Förhandling måste inte ske muntligen. Ett skriftligt förfarande får i flertalet fall anses bättre Sida 2 Mål nr 926-09 Sida 3 Mål nr 926-09 tillgodose lagens krav på likabehandling av anbudsgivama. Region Skåne valde att utforma skrivelsen som ett förtydligande för att inte avslöja något om avgivna anbuds innehåll. Vid tillfället rådde anbudssekretess och ingen anbudsgivare kände i den aktuella situationen till annat än sitt eget avgivna anbud. Region Skåne kan konstatera att resultatet av att begära in nya prisbilagor också blev det önskade, då nya prisbilagor in­ gavs med nya och lägre anbudspriser. Core Care AB (bolaget) anser att överklagandet ska avslås och åberopar vad bolaget anfört i länsrätten samt tillägger följande. Bolaget konstaterar att Region Skåne numera hävdar att man begärt in nya prisbilagor i avsikt att prisförhandla och inte som tidigare angivits för att förtydliga oklarhe­ ter i förfrågningsunderlaget. Den nya ståndpunkten motsägs dock av Region Skånes e-postmeddelande till anbudsgivama. Att syftet med det begärda förtydligandet inte var att få anbudsgivama att höja sina bud torde ha stått klart för alla anbudsgivare. Upplysningen att även bud un­ derstigande 7 miljoner kr kunde godtas var däremot värdefull information till bolagets konkurrenter om att denna nivå med stor sannolikhet under­ bjudits av minst en anbudsgivare. Att bolagets prisnivå inte varit ofördel­ aktigt hög styrks av förhållandet att Region Skåne, sedan de nya prisupp­ giftema inkommit, valde att utan ytterligare kommentarer anta ett anbud som i princip var identiskt med bolagets. Region Skåne har brutit mot lagens krav på såväl affärsmässighet som likabehandling genom att röja en anbudsgivares budnivå för övriga intressenter under pågående upp­ handling. Region Skåne har dessutom brutit mot sina egna bedömnings­ kriterier enligt förfrågningsunderlaget om att det anbud som erhållit högst prispoäng kommer att antas. Upphandlingsunderlagets prisnyckel har inte krävt något ytterligare förtydligande och Region Skåne borde ha gett entreprenaden till bolaget i enlighet med sina egna tilldelningskriterier. Sida4 Mål nr 926-09 Vid en förenklad upphandling får den upphandlande myndigheten för­ handla med en eller flera anbudsgivare (2 kap. 24 § LOU). Sådana för­ handlingar kan avse alla avtalsvillkor inklusive pris och mindre ändringar och anpassningar av för:frågningsunderlaget. Förhandlingarna får dock inte innebära ändringar av de grundläggande kraven i för:frågningsunder­ laget. Myndigheten får också begära att en ansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU). Några be­ stämmelser som närmare reglerar när sådana förhandlingar, förtydligan­ den eller kompletteringar f'ar användas eller hur myndigheten då ska förfara finns inte. Det krävs dock att den upphandlande myndigheten inte genom sitt agerande bryter mot de gnmdläggande upphandlingsprinci­ pema. Region Skåne har till samtliga anbudsgivare i upphandlingen efter an­ budstidens utgång, såsom regionen själv uttryckt det, "lämnat ett förtyd­ ligande till för:frågningsunderlaget avseende hur prisutvärderingen skulle gå till". Regionen har därvid sagt att det i för:frågningsunderlaget angivna intervallet mellan 7 och 10 miljoner kr avseende offererat totalpris inte innebar någon beloppsmässig begränsning uppåt eller nedåt. Regionen har anmodat anbudsgivarna att senast viss dag komma in med en ny pris­ bilaga. Detta förfarande kan inte klassificeras som en begäran om att anbuden förtydligas eller kompletteras, utan måste bedömas som en form av prisförhandling. Förhandlingen ledde till att åtminstone någon av anbudsgivama gav in ny prisbilaga med ett nytt och lägre anbudspris. Det får därmed anses ha funnits affärsmässiga skäl för att inleda prisförhandling. Region Skånes förfarande har skett vid samma tidpunkt till samtliga anbudsgivare och agerandet har därmed inte inneburit någon snedvridning av konkurrensen SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Sida 5 Mål nr 926-09 eller något annat brott mot de gnmdläggande upphandlingspiinciperna. Något inglipande mot upphandlingsförfarandet ska därför inte ske. HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga B (formulär 1) a11vlc�� �er Öve Svensson 1 ·f/-tf�?tof/'�#h-1'1 ane Holmstedt referent (skiljaktig mening, se nedan) Ann-Marie Holmstedts skiljaktiga mening: Jag delar majoritetens uppfattning att Region Skånes tillvägagångssätt - trots att det betecknats som ett förtydligande - måste bedömas som en form av plisförhandling, eftersom en begäran om nya plisuppgifter inte kan klassificeras som en begäran om att anbuden förtydligas eller kom­ pletteras. Den förnyade framställningen aktualiserades först sedan de inkomna anbuden - till antalet endast tre stycken - öppnats. Ett av anbu­ den utvisade redan då en plisnivå understigande gränsen 7 miljoner kro­ nor, vilken Regionen genom det förnyade utskicket eftersträvade att un­ dersklida. Ett av de två andra anbuden överskred påtagligt den gränsen. Det tredje anbudet var det som antogs av Regionen. Upphandlingen genomfördes som en förenklad upphandling. Vid denna upphandlingsform f'ar den upphandlande myndigheten förhandla med en eller flera anbudsgivare under förutsättning att det sker med iakttagande av de EG-rättsliga principerna och således utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Regionen har som grund för att likabehand·· lingsplincipen fö�jts hänvisat till att det förnyade utskicket tillställts samt- �/, �/ll Sida6 Mål nr926-09 liga anbudsgivare. Dessa var som ovan angivits emellertid endast tre stycken, varav en redan uppfyllde önskemålet om prisnivå under 7 miljo­ ner kronor. Enligt min uppfattning var det förnyade utskicket inte affärsmässigt mo­ tiverat. Vid denna bedömning beaktar jag att upphandlingsunderlagets prisnyckel inte krävt något ytterligare förtydligande, att anbud under den eftersträvade nivån redan inkommit, att Regionen inte sett sig förhindrad att slutligen acceptera ett anbud på i det närmaste motsvarande nivå samt att det totala antalet anbud varit begränsat till tre, varav endast två an­ budsgivare utgjort reella konkurrenter. Det kan inte uteslutas att Regio­ nens strävan varit att genom förfarandet erhålla ett konkurrenskraftigt anbud från just den leverantör som tilldelats upphandlingen. - Enligt min mening borde överklagandet således avslås. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM Mål nr 12609-08 E Sida1 (4) Core Care AB,556640-1054 Collinigatan 2 821 31 Bollnäs MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Bengt Guldager och Benny Nilsson Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN 2u09 -01- 2 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten förordnar att Region Skånes upphandling avseende specialistvård inom området hjärt- och kärlsjukdomar (dnr0801326) inte får avslutas förrän rättelse skett genom att en ny utvärdering görs varvid de nya prisbilagoma som inkommit med anledning av Region Skånes skrivelse inte beaktas. Dok.Id 208007 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida2 12609-08 E Region Skåne genomför upphandling avseende specialistvård inom området hjärt- och kärlsjukdomar. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. Core Care AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat i första hand att Region Skåne ogillar de nya bud som gavs efter anbudstidens utgång och erbjuder kontraktet till bolaget som hade det vinnande anbudet vid anbudstidens avslutande samt i andra hand att upphandlingen avbryts och görs om. Som grund för sin talan har bolaget i huvudsak anfört följande. Region Skåne har brutit mot LOU:s krav på affärsmässighet, likabehandling och sekretess under pågående upphandling genom att begära in nya priser av lev(::rantörerna efter det att anbudstiden gått ut och anbuden öppnats. Region Skåne sände den29 �augusti2008, efter avslutad anbudsgivning och anbudsöppning, ut kompletterande information till anbudsgivarna om rätten att lägga anbud under 7 miljoner kronor och över10 miljoner kronor och gav anbudsgivarna möjlighet att utifrån denna information ändra sina priser. Eftersom det fanns tre anbudsgivare som uppfyllde kvalifikationskraven kan syftet knappast ha varit att få dem att höja sina priser. Förfarandet innebar röjande av en anbudsgivares budnivå och en upplysning om att anbudsgivarna måste ändra sina prisnivåer till under 7 mi�joner kronor för att komma ifråga för uppdraget. Förfarandet innebär ett brott mot den absoluta sekretess som enligt LOU råder fram till dess tilldelningsbeslut meddelas. Instruktionen i det ursprungliga upphandlingsunderlaget var tydligt eftersom prisnyckeln visade att lägsta poäng, dvs. högst prispoäng, skulle vara utslagsgivande. En leverantör sänkte sin anbudsnivå mer än 300 000 kr under 7- miljonersstrecket och avlämnade ett bud som endast är16 000 kr lägre än bolagets anbud. L'.utJ9 -o1- 2 7 BAKGRUND OCH YRKANDEN DOM Sida3 LÄNSRÄTTEN I 2009 -o1- 2 7 12609-08 E SKÅNE LÄN Avdelning1 Region Skåne har bestritt bifall till bolagets talan och anfört i huvudsak följande. Anbudstiden löpte ut den13 augusti2008 . När samtliga inkomna anbud öppnats beslöt Region Skåne att skicka ut ett brev till samtliga anbudsgivare med innebörd att anbudsgivarna medgavs möjlighet att senast den 29 augusti 2008 inkomma med förtydligande i form av ny prisbilaga. Brevet skickades den 22 augusti 2008 ut till samtliga anbudsgivare vid samma tidpunkt och med identiskt innehåll. Förtydligandet innebar endast ett påpekande att såväl anbud som överstiger 10 miljoner kronor i totalkostnad som anbud som understiger 7 miljoner kronor är kvalificerade och kommer att tas upp till prövning vid den ekonomiska utvärderingen. Region Skåne valde att gå ut med detta förtydligande eftersom man i den utvärderingsnyckel som bifogats upphandlingsunderlaget på tre ställen särskilt angivit det beloppsmässiga intervallet 7-10 miljoner kronor. Region Skåne gjorde vid det aktuella tillfället bedömningen att det i vart fall fanns viss risk att anbudsgivarna kunnat misstolka underlaget. Av denna anledning valde Region Skåne att anmoda samtliga anbudsgivare att komma in med nya prisbilagor. En upphandlande myndighet f'ar enligt LOU vid en s.k. förenklad upphandling såväl förhandla med en eller flera anbudsgivare som begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det utsända förtydligandet har inte inneburit någon särbehandling av någon anbudsgivare. Bolaget har haft exakt samma förutsättningar som övriga anbudsgivare att komma in med komplettering genom en ny reviderad prisbilaga. Region Skåne vill betona att det i upphandlingen självfallet inte innan tilldelningsbeslut fattats har lämnats ut några uppgifter om anbuden. DOMSKÄL Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 2609-08 E SKÅNE LÄN Avdelning1 2009 -0 1- 2 7 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Region Skåne har efter det att anbudstiden gått ut och efter det att inkomna anbud har öppnats berett samtliga anbudsgivare möjlighet att inkomma med ny reviderad prisbilaga. Vissa anbudsgivare har gjort detta och det anbud som antagits erbjöd lägsta totalpris efter det att nya prisbilagor hade inkommit. En upphandlande myndighet f'ar enligt 15 kap. 1 2 § andra stycket LOU begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den utvärderingsnyckel som hänvisats till i det aktuella förfrågningsunderlaget är i och för sig inte helt enkel att ta till sig. Generellt för upphandlingen anges emellertid i förfrågningsunderlaget att den anbudsgivare som erbjuder lägsta totalpris kommer att antas. Enligt länsrättens mening fram.står det därvid som uteslutet att den upphandlande enheten bestämt någon beloppsgräns nedåt för godtagbara anbud. Något sådant kan inte anses förenligt med önskemålen om god hushållning och goda konkurrensvillkor. Länsrätten finner det inte ha framkommit i målet att fömtsättningar enligt15 kap1 2 § andra stycket LOU för förtydliganden eller kompletteringar har förelegat. Att tillåta anbudsgivama att inkomma med nya prisuppgifter är således inte förenligt med LOU. Core Care har lidit skada av Region Skånes förfarande. Rättelse bör därför ske på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs utan. beaktande av de nya prisbilagoma som inkommit med anledning av Region Skånes skrivelse. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/1 b) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas-dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eiler helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga l3 Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås ror delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevJs som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill Styrka med varje särskilt bevis. ov 681 211ns�12 Formulär 1