FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
SÖKANDE
DOM
2016-06-10 Meddelad i Jönköping
Mål nr 1097-16
Pttd
Dnr
1 KSnr Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­
handling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Upphandlingsavdelningen i Jönköpings kommun (kommunen) har genom­ fört en upphandling avseende digitala infartsskyltar. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbe­ slut den 26 februari 2016 har annan leverantör än Noxab i Malmö AB (bo­ laget) antagits. Bolaget har nu ansökt om överprövning.
Av p. 2.5.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska presentera sin förmåga och kapacitet att utföra uppdraget i den omfatt­ ning och helhet som avtalet omfattar. Bevis som styrker tillgång till andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska vid anmodan kunna visas upp.
Av upphandlingsprotokollet framgår bl.a. följande. Bolaget har inte uppfyllt
samtliga kvalificeringskrav. Bolaget är ett enmansbolag som i sitt anbud har
Dok.Id 193083
Postadress
Box 2201
550 02 Jönköping
Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29
217 66 Malmö
Aktbll
MOTPART
Upphandlingsavdelningen i Jönköpings kommun 551 89 Jönköping
SAKEN
KONKURRENSVERKET
1
  2arn -oo- 1 0
 Besöksadress
Hamngatan 15
Telefon
036-15 66 00
E-post:
Telefax
036-15 66 55
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se

 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16
I JÖNKÖPING
hänvisat till annans kapacitet enligt p. 2.5.1.1 i förfrågningsunderlaget. Bo­ laget har bifogat ett avtal med sin samarbetspartner i en bilaga 1. Bilaga 1 är ett affärskontrakt mellan bolaget och dess samarbetspartner. Affärskontrak­ tet ger bolaget rätten att företräda samarbetspartnern. Kontraktet sträcker sig fram till utgången av 2016. Av 11 kap. 12 § LOU framgår det att "en leve­ rantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra före­ tags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företag i fråga eller på annat sätt
visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet ska fullgöras." Då det finns åtaganden i upphandlingen som löper på fem år så har Noxab inte visat att de kan fullgöra kontraktet då deras avtal endast sträcker sig till utgången av 2016.
YRKANDEN
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att tilldel­
ningsbeslutet ska göras om och bolagets anbud beaktas. Kommunen bestrider bolagets yrkanden.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget: Kommunen har gjort en utvärdering med så kallad begränsad kon­ troll vilket innebär att endast anbudsgivaren med lägst pris kontrollerades. Bolaget begärde då ut samtliga anbudshandlingar och efter genomläsning visade det sig att alla ska-krav inte var uppfyllda. Bolaget ansökte då om överprövning och enligt förvaltningsrättens dom den 12 januari 2016 skulle en ny anbudsutvärdering göras. Nytt upphandlingsprotokoll presenterades den 26 februari 2016. Enligt upphandlingsprotokollet har bolagets anbud uteslutits på grund som inte har stöd i LOU eller rättspraxis. Kommunen har på ett felaktigt sätt förkastat bolagets anbud när de hävdar att bolaget inte
 
3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16
har visat att kontraktet kan fullföljas. Kommunen hänvisar till 11 kap 12 § LOU. Nyckelorden i texten är "får vid behov" samt "nödvändiga resurser". För bolaget föreligger själva behovet i att samarbetspart­ nern/underleverantören har en väl etablerad kontakt med flera olika fabriker i Kina samt mångårig erfarenhet/yrkesskicklighet av denna typ av skyltar.
Bolaget köper via samarbetspartnern in skyltarna inklusive installation. När skyltarna kommer till Sverige monteras de ihop och testas hos underleveran­ tören, varefter de installeras hos bolagets kund. Efter att kunden har godkänt installationen enligt avtalet är behovet uppfyllt. Något ytterligare behov eller andra nödvändiga resurser från underleverantören föreligger inte efter god­ känd leverans. Varken denna underleverantör eller någon annan underleve­ rantör har något som helst att göra med bolagets uppfyllande av kraven i förfrågningsunderlaget efter att respektive underleverantör har fullföljt sina
tjänster. Eftersom det är bolaget som är anbudsgivare och avtalspart gente­ mot kommunen är det också bolaget som i grunden ansvarar för allt som har med upphandlingen att göra, däribland att garantiåtaganden följs under fem år från godkänd leverans.
Bolaget har sedan 2008 uteslutande arbetat med digitala skyltar, företrädes­ vis till svenska kommuner och har själva, eller i vissa fall via lokala elektri­ ker, tagit hand om alla service och reperation på de mer än sextio skyltar som hittills har levererats. Vid varje upphandling som bolaget vinner skrivs också ett specifikt avtal mellan bolaget och samarbetspartnern gällande just den aktuella upphandlingen. Där speglas samtliga avtalspunkter som finns i avtalet som bolaget tecknar med kommunen. Om det som i detta fall står att avtals- och garantitiden är fem år betyder det att underleverantören är bun­ den till detta i fem år från godkänd installation oavsett om själva affärskon­
traktet har gått ut eller inte. Det är det nya avtalet som gäller. Det är helt rätt som kommunen hävdar att detta inte framgår av anbudet men det finns inga krav i förfrågningsunderlaget på att något liknande ska framgå av anbudet.
I JÖNKÖPING
 
4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16
Det står endast att "bevis som styrker tillgång till andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska vid anmodan kunna visas upp". Någon an­ modan har inte kommit från kommunen. Det som bolaget ville visa med affårskontrakt är att bolaget har möjlighet att offerera underleverantörens produkter och helt eller delvis vid behov referera till deras övriga resurser.
I förfrågningsunderlaget finns inte något uttalat krav på att anbudsgivaren ska visa hur man kommer att fullfölja uppdraget, bara att man ska fullfölja det. När det gäller garanti ska det vara fem år. Det finns med som en del av punkt 14, garanti, service och support för skyltarna i den tekniska beskriv­ ningen. Alla elva punkterna är noggrant redovisade i bilaga 5 i anbudsdo­ kumentet, sidorna 14 och 15. Hänvisning görs till kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 8800-12, Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3454-10,
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4460-12, Kammarätten i Göte­ borgs dom i mål nr 1439-13, Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2304-09 och EU-domstolens dom i mål C-176/98 Holst Italia.
Det ska finnas möjligheter för en anbudsgivare att kunna teckna komplette­ rande avtal med "kapacitetspart" efter att ha vunnit tilldelningen. En an­ budsgivare måste ha möjlighet att komplettera sin avtalslösning senast i samband med kontraktets fullgörande, ungefär på samma sätt som att det finns ett flertal EU-domar som konstaterar att vissa ska-krav inte behöver vara uppfyllda förrän vid tidpunkten för avtalets tecknande, alternativt när projektet startar. Hänvisning görs till EU-domarna C-234/03 Contse och C- 158/03 samt T 567-02 från Svea Hovrätt. Bolaget har lidit skada i LOU:s mening. Hade bolagets anbud inte uteslutits på felaktig grund hade bolaget haft det lägsta anbudspriset. Med detta har bolaget visat att skaderekvisitet är uppfyllt. - Bolaget har bifogat sex bilagor.
Kommunen: Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser bl.a. köp, leverans och installation av digitala infartsskyltar och att avtalet
I JÖNKÖPING
  
5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16
I JÖNKÖPING
löper på fem år, dvs. lika länge som garanti, service och support är giltig. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören på anmodan från kom­ munen ska kunna visa upp bevis som styrker tillgången till andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Bolaget har dock till sitt anbud bifogat ett affårskontrakt med sin samarbetspartner som endast löper fram till ut­ gången av 2016. Av anbudet kan inte heller utläsas att bolaget endast an­ vänder samarbetspartnern i samband med leverans och installation av de digitala infartsskyltarna. Bolaget har därför vid tidpunkten för anbudstill­ fållet inte visat att de uppfyller ställda krav på kapacitet beträffande bolaget och samarbetspartnerns resurser under hela avtalsperioden. Det kan inte anses oproportionerligt att ett grundläggande krav som kapacitet, när inget
särskilt angetts i förfrågningsunderlaget om senare tid, ska vara uppfyllt i enlighet med huvudregeln, dvs. vid anbudstidens utgång. Kommunen har därmed rätteligen förkastat bolagets anbud.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfara upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 16 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling eller giltigheten av ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör.
I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16 I JÖNKÖPING
komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphand­ lande myndigheten och en leverantör.
Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med be­ stämmelserna i 7-13 §§. Omfattningen av den information som avses i 7-13 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling.
Av 11 kap. 12 § LOU framgår att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras.
Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Bolaget har i målet anfört att kommunen felaktigt har förkastat bolagets anbud då bolaget uppfyller ställda krav på att bolaget ska kunna styrka till­ gång till andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Av kravspeci­ fikationen framgår att avtalet löper på fem år framåt. Den omfattning och
6
 
 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16
I JÖNKÖPING
helhet som avtalet omfattar rör därmed alla åtaganden för fem år framåt i tiden.
Huvudregeln enligt LOU är att en leverantör har rätt att åberopa andras ka­ pacitet. I mål C-176/98 Holst Italia Spa mot Comune de Cagliari har EU­ domstolen ansett att en leverantör har rätt att åberopa ett annat företags ka­ pacitet för att bevisa att denne uppfyller de ekonomiska och tekniska kraven som ställs på leverantören i en upphandling. EU-domstolen har i målet an­ sett att detta gäller oavsett den rättsliga beskaffenheten av de band som leve­ rantören har till de åberopade företaget i fråga. Detta gäller dock endast un­ der förutsättningen att leverantören kan visa att denne faktiskt förfogar över resurserna hos det företag vars kapacitet åberopas.
Bolaget har därför genom att tillhandahålla ett åtagande från leverantören eller på något annat sätt att visa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Den omständigheten att kommunen har angett att handlingen "vid anmodan" ska kunna visas upp innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att skyldigheten att kunna visa att bolaget förfogar över de aktuella resurserna inträder först vid en anmodan från kommunen utan far tolkas som att det rent faktiskt ska finnas bevisning att visa upp. En förutsättning för att en upphandlande myndighet ska kunna ta ställning till huruvida bolaget i fråga uppfyller de ställda kraven är att det redan av anbudet framgår att de nödvändiga resurserna finns. Att det finns ett krav på att nödvändiga resurser ska kunna styrkas framgår även direkt av
lagtexten i LOU. Den omständigheten att det inte krävs att en anbudssö­ kande behöver rent faktiskt förfoga över de åberopade resurserna då anbudet lämnas in innebär inte heller att det inte krävs att ett åtagande från leveran­ tören, såsom t.ex. ett avtal, lämnas in tillsammans med anbudet som kan visa att bolaget kommer att kunna förfoga över de aktuella resurserna vid uppfyllandet av avtalet.
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16 I JÖNKÖPING
I målet är det ostridigt att bolaget kan visa att de förfogar över resurserna från underleverantören fram till utgången av år 2016. Kravet från kommu­ nen är att "leverantören ska presentera sin förmåga och kapacitet att utföra uppdraget i den omfattning och helhet som avtalet omfattar". Avtalet löper på fem år. Avgörande blir således om bolaget har kunnat visa att de kan uppfylla detta krav även utan att det finns ett konkret avtal med en underle­ verantör som sträcker sig längre fram än till utgången av år 2016.
Bolaget har anfört att när skyltarna kommer till Sverige monteras de ihop och testas hos underleverantören, varefter de installeras hos bolagets kund. Bolaget menar att efter det att kunden har godkänt installationen enligt avta­ let är behovet uppfyllt och att något ytterligare behov eller andra nödvän­ diga resurser från underleverantören inte föreligger efter godkänd leverans. I anbudet har bolaget uppgett att de tillsammans med sin samarbetspartner har alla de resurser som krävs för att fullfölja uppdraget att installera fyra skyl­
tar till kommunen och att de via affärskontraket som sträcker sig fram till utgången av 2016 disponerar över samarbetspartnerns samtliga resurser. De har även anfört att det vid varje upphandling som bolaget vinner skrivs ett specifikt avtal mellan bolaget och samarbetspartnern gällande just den aktu­ ella upphandlingen.
Även om bolaget har angett att de senare kommer att teckna ett avtal med leverantören krävs det att bolaget vid anbudets inlämnade kan visa att de kommer att förfoga över behövliga resurser. Av vad som har framgått i må­ let anser förvaltningsrätten att bolaget inte kan anses ha visat något som styrker kapaciteten efter utgången av år 2016. Förvaltningsrätten anser inte heller att bolaget har kunnat visa att de kan leverera och installera de aktu­ ella skyltarna innan utgången av år 2016 och därmed fullgöra kontraktet i sin helhet på så vis. Mot bakgrund av detta anser därför förvaltningsrätten att bolaget inte kan anses ha uppfyllt ställda krav och att kommunen därför
8

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1097-16 I JÖNKÖPING
har haft grund för att diskvalificera deras anbud. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU)
Veronica Lindströrn
Föredragande har varit Cecilia Lindströrn.

 I SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
     U')...... 0N
Den. som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att _sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
 www.domstol.se
 ,ni,