" FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-05-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 7076-12 E, 1972-13 E Enhet 2 Sida 1 (7) Stanley Security Sverige AB, 556076-0737 Ombud: Advokaten Pontus Scherp Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPART Landstinget Västmanland 721 89 Västerås SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT 2013 -os- 1 4 KSnt' Aktbil Avd Dnr Dok.Id 87386 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7076-12, I UPPSALA 2013-05-13 1972-13 lj t . � is!- ida s\,erige AB den vinnande anbudsgivaren. Stanley Security Sverige i)1 �\ AB(bölaget) begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. Denna över- •'•.I/' ' \' i ;i , ! . p1;övn�:�andlades i förvaltningsrättens mål nr 6379-12. Landstinget be- ...... .... .,, . r ' .. l··· ; .' � 1 ,,U;l!l. sluta�,d�� 4 december 2012 att avbryta upphandlmgen. BAKGRUND Landstinget i Västmanland (landstinget) har genom förenklat förfarande genomfört en upphandling av brand- och utrymningslarmsystem inom Västmanlands sjukhus, Västerås, hus 31-33, med dnr DU-UPP12-166 r::::ttl>:3\f;.�·;•i.·I'.,l;i�iWh�ridlingen). Enligt tilldelningsbeslut den 16 november 2012 var Bolaget ansöker nu om överprövning av landstingets beslut att avbryta upphandlingen. Denna prövning handläggs i mål nr 7076-12. Kammarrät­ ten i Stockholm har i beslut den 17 april 2013, mål nr 1340-13, återförvisat förvaltningsrättens mål nr 6379-12 till förvaltningsrätten för förnyad hand­ läggning och prövning av om landstingets beslut att avbryta upphandlingen var grundat på sakligt godtagbara skäl. Då prövningen i mål 7076-12 och 1972-13 rör samma sakfråga avgörs dessa gemensamt i detta avgörande. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara landstingets beslut att avbryta upphandlingen och bifalla yrkandet om rättelse enligt bolagets ansökan om överprövning. Som grund för sina yrkanden anför bolaget bl.a. följande. Beslutet att avbryta upphandlingen vilar inte på sakligt godtag­ bara skäl och är godtyckligt. Beslutet strider därför mot LOU och de ge­ menskapsrättsliga principer som bär upp lagstiftningen. Det åligger den upphandlande myndigheten att motivera varför upphandlingen har avbru­ tits och den har bevisbördan vad avser förefintligheten av den brist som har motiverat beslutet och att denna brist utgör ett sakligt godtagbaii skäl för att avbryta upphandlingen. Landstinget har motiverat sitt beslut att avbryta upphandlingen med att "det föreligger en otydlighet i den tekniska be­ skrivningen såvitt avser gränssnittet mot det överordnade systemet." Den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-05-13 Sida 3 7076-12, 1972-13 telmiska beslaivningen avseende gränssnitt mot det överordnade systemet innehåller dock ett flertal specifika krav vad avser kommunikationsproto­ koll, kommunikationsgränssnitt och drivrutiner. Landstinget har inte angett vilken specifik teknisk beskrivning i avsnittet "gränssnitt mot överordnat system" som innehåller den otydlighet som ligger till grund för beslutet. Kommunikationsprotokollen Modbus och BacNet, vilka det hänvisas till i den telmiska beskrivningen, är två standardlösningar som är vanligt före­ kommande på marknaden och det finns därför sannolikt inte någon leve­ rantör av säkerhetstjänster på marknaden som inte känner till dessa eller den te1minologi som används i fråga om de tekniska beslaivningarna av dem. Kriterierna i de tekniska beskrivningarna är således formulerade på ett sådant sätt att alla anbudsgivare kan uppfatta vad som efterfrågas. Det finns heller inte några andra oklara formuleringar i avsnittet om gränssnitt mot överordnat system. Av denna uppfattning tycks även landstinget vara eftersom de har använt ett identiskt underlag i flera tidigare upphandlingar och det förefaller osannolikt att den nu påstådda otydligheten tidigare slumpmässigt har förbisetts. Bolaget har offererat en kommunikationslös­ ning benäinnd EBL-Net, vilket är en standardlösning på marknaden och den information som bolaget har lämnat är således inte allmänt hållen. Or­ saken till varför EBL-Net specifikt inte förklarades närmare var att bolaget saknade kännedom om vilket överordnat system som landstinget avsåg att använda. Svårigheten att förklara kommunikationslösningen hade därför uppstått oavsett hur utförligt kraven på det efterfrågade kommunikations­ protokollet hade formulerats i förfrågningsunderlaget. Därmed föreligger det ingen otydlighet i den tekniska beskrivningen såvitt avser gränssnittet mot det överordnade systemet som medför ett behov att avbryta upphand­ lingen. Bolaget har visserligen i sin ansökan om överprövning gjort gäl­ lande att laiteriema avseende kommunikationsprotokoll i avsnittet om gränssnitt mot överordnat system är otydliga. Detta har dock anförts till stöd för bolagets andrahandsyrkande och har endast gjorts gällande för det fall förvaltningsrätten skulle fim1a att bolagets anbud inte uppfyller de upp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7076-12, 2013-05-13 1972-13 ställda kraven. Ett förkastande av bolagets anbud skulle förutsätta att landstinget uppställt laav som inte angetts i förfrågningsunderlaget. Därför kan inte detta uttalande tas till intäkt för att det föreligger otydlighet i den tekniska beslaivningen såvitt avser gränssnittet mot det överordnade systemet. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Man har varken vid beslutet att avbryta upphandlingen eller vid utvärderingen brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och bolaget varken har eller kan komma att lida skada. Det föreligger en otydlighet i den tekniska beslaivningen såvitt avser kra­ vet på gränssnittet mot det överordnade systemet. Det stämmer att lands­ tinget i två tidigare upphandlingar har använt ett identiskt underlag och vid en av dessa godkänt bolagets lösning vid prövningen av anbudet. Detta är mycket beklagligt och beror på ett förbiseende vid den tidigare utvärde­ ringen. Eftersom bolagets anbud prismässigt låg långt efter gjordes tyvärr inte en tillräckligt noggrann utvärdering av det nu aktuella kravet. Lands­ tinget har först i samband med överprövningen av den nu aktuella upp­ handlingen :fatt anledning att uppmärksamma att underlaget är otydligt på denna punkt. För att läka denna brist beslutades att upphandlingen skulle avbrytas och den tekniska beskrivningen justeras för att ge alla potentiella leverantörer samma möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Lands­ tinget ansåg, vid utvärderingen av om bolagets lösning var likvärdig efter­ frågat gränssnitt mot överordnat system, att det fanns behov av förtydli­ gande eftersom beskrivningen i anbudet var allmänt hållet i förhållande till de uppgifter om varumärken som det hänvisats till i kraven. Efter att bola­ get kommit in med ett förtydligande kunde två slutsatser dras, dels att bo­ lagets offererade lösning inte uppfyller laavet avseende gränssnittet mot det överordnade systemet med mindre än en otillåten komplettering, dels att kravet inte är tillräckligt tydligt formulerat för att en leverantör som inte I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7076-12, 2013-05-13 1972-13 avser att offerera de varumärken som de hänvisat till i kraven ska ha möj­ lighet att lämna sitt bästa anbud. Som framgår av bolagets förtydligande av anbudet är det svårt att mer utförligt förklara hur kommunikationslösning­ en kommer att se ut mot ett i den tekniska beslaivningen ospecificerat överordnat system. Därför har landstinget valt att avbryta upphandlingen för att förtydliga den tekniska beskrivningen så att alla potentiella leveran­ törer med likvärdig lösning ska ges samma möjlighet som andra att lämna konkurrenskraftiga anbud. DOMSKÄL Frågan i målen är om landstinget har haft fog för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på ett öppet sätt. Vid upphandingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga princi­ perna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 156 f.). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldig­ het att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI (REG 2002 s. I- 5553)). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphand­ ling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz [REG 1999 s. I-5697]). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. C- 92/00, HI [REG 2002 s. I-5553], C-244/02 Kauppatalo Hansel, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbry- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7076-12, I UPPSALA 2013-05-13 1972-13 tande (Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål 4691- 12). Landstinget har gjort gällande att det finns behov av fö1iydligande av den tekniska beskrivningen såvitt avser kravet på gränssnittet mot det överord­ nade systemet. Kravet är inte tillräckligt tydligt formulerat för att en leve­ rantör som inte avser att offerera de varumärken som de hänvisat till i laa­ ven ska ha möjlighet att lämna sitt bästa anbud, detta särskilt då det för anbudsgivaren är svårt att mer utförligt förklara hur kommunikationslös­ ningen kommer att se ut mot ett i den tekniska beskrivningen ospecificerat överordnat system. Detta innebär att en anbudsgivare som avser att offe­ rera en annan lösning som på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna, vilket den upphandlande myndigheten enligt 6 kap. 5 § LOU är skyldig att godta, förfördelas. Bolaget har i sin ansökan om överprövning av tilldelningsbeslutet självt gjort gällande att det inte framgår av förfrågningsunderlaget på vilket sätt "likvärdiga" kommunika­ tionsprotokoll ska motsvara Modbus och BacNet, bl.a. på grund av att dessa förekommer i flera olika varianter och att det inte framgår av för­ frågningsunderlaget vilket slags överordnat säkerhetssystem som lands­ tinget avser att använda. Bolaget har uppgett att det därför inte har varit möjligt att utifrån förfrågningsunderlaget bedöma vilka kommunikations­ protokoll som landstinget anser vara likvärdiga med Modbus och BacNet och förfrågningsunderlaget är därmed i strid med transparens- och likabe­ handlingsprincipema. Det faktum att bolaget har anfört detta i andra hand medför inte att det ska bortses från bolagets uttalande vid bedömningen av om landstinget har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att förfråg­ ningsunderlaget brister i tydlighet och att denna brist har försvårat för an­ budsgivare att lämna konkurrenskraftiga anbud med lösningar som är lik­ värdiga med Modbus och BacNet. Detta har utgjort en brist i det konkur­ rensuppsökande skedet av upphandlingen. Vid dessa förhållanden finner Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7076-12, I UPPSALA 2013-05-13 1972-13 förvaltningsrätten att det har förelegat sakligt godtagbara skäl för beslutet att avbryta upphandlingen. Beslutet kan heller inte anses strida mot gemen­ skapsrättsliga regler. Vad bolaget har anfört föranleder ingen annan be­ dömning. Således har landstinget haft grund för sitt beslut att avbryta upp­ handlingen och det finns inte skäl att bifalla ansökan. Till detta kommer att uppp.andlingen har avbrutits. Förvaltningsrätten saknar därför möjlighet att förordna om rättelse i enlighet med bolagets yrkande. Ansökan om över­ prövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister rådman Målet har föredragits av Klas Johansson.