� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE 1 Frösunda Omsorg i Gävleborg 2 AB, 556764-1120 Box 708 169 27 Solna Ombud: Advokat Carl Bokwall och Advokat Lina Håkansson Telander Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Kriminalvården Slottsgatan 78 601 80 Norrköping SAKEN 1 KONKURRENSVERKET 2015 -06- 2 g DOM 2015-06-29 Meddelad i Linköping Mål nr 2555-15 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Kriminalvårdens upp­ handling avseende ramavtal för vård och behandling vid behandlingshem av frivårdsk:lienter som dömts till kontraktsvård med särskild behandlings­ plan, kontraktsvård och intagna som vistas utanför anstalt i vårdvistelse enligt 11 kap. 1 § fängelselagen (dnr 2014-22451) inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rättelsen ska bestå i att Frösunda Omsorg i Gävleborg 2 AB inte ska uteslutas med hänvisning till att utdrag ur belastningsregistret för en personal, för att visa på kravuppfyllese av avsnitt 8.1.9 i förfråg­ ningsunderlaget, anses ha inkommit för sent. Avd Dnr KSnr Aktbil .., - Dok.Id 212238 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Kriminalvården genomför en upphandling gällande ramavtal för vård och behandling vid behandlingshem av frivårdsklienter som dömts till kon­ traktsvård med särskild behandlingsplan, kontraktsvård och intagna som vistas utanför anstalt i vårdvistelse enligt 11 kap. 1 § fängelselagen, dnr 2014-22451 (upphandlingen). Avtalen ska rangordnas inom respektive målgrupp och behandlingsprogram efter lägsta pris och geografiskt läge. Kriminalvården meddelade tilldelningsbeslut den 2 april 2015. Av upp­ handlingsprotokollet framgår att Frösunda Omsorg i Gävleborg 2 AB (bo­ laget) inte har antagits. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud ska tas upp till utvärde­ rmg. Kriminalvården medger bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolaget har enbart lämnat anbud i den del av upphandlingen som rör be­ handlingshem varför ansökan om överprövning enbart rör denna del. Kri­ minalvårdens beslut att förkasta bolagets anbud som ofullständigt har varit felaktigt. Beslutet har inte heller varit proportionerligt eller föregåtts av den öppenhet och tydlighet som krävs för ett så ingripande beslut. Ett av kvalificeringskraven i upphandlingen var att vårdgivaren ska an­ svara för att ledning eller personal i ansvarig ställning inte varit dömd för brott eller verkställt kriminalvårdspåföljd under de senaste fem åren. För 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING att visa detta skulle anbudsgivaren bl.a. bifoga utdrag ur belastningsregist­ ret för all personal i oöppnade kuvert. Kriminalvården har förkastat bola­ gets anbud med hänvisning till att bolaget inte bifogat utdrag för en av de anställda vid behandlingshemmet. För bolaget omfattades fem personer av detta krav varför det bifogades utdrag för samtliga dessa personer i anbudet. Anbudet som postades till Kriminalvården sammanställdes av två personer hos bolaget och båda dessa är helt säkra på att alla utdrag ur belastningsregistret skickades med anbudet. Eftersom bolaget bifogat samtliga utdrag med sitt anbud har det stridit mot likabehandlingsprincipen att förkasta dess anbud. För det fall utdraget skulle anses saknas föreligger ändå grund för rättelse enligt följande. Under januari och mars skickade Kriminalvården komplet­ teringsförfrågningar till bolaget avseende det utdrag som Kriminalvården menade saknades i bolagets anbud. Bolaget svarade Kriminalvården den 19 mars och förklarade att man skickat med utdrag för samtliga personer i anbudet, men att man beställt ett nytt utdrag vilket skulle skickas in snart. Kriminalvården bekräftade samma dag att detta gick bra. Den 2 april med­ delade bolaget att det skickat in anbudet till Kriminalvården samma dag varvid Kriminalvården meddelade att det tyvärr var för sent eftersom be­ slut i upphandlingen redan fattats. Att förkasta ett anbud är en av de mest ingripande åtgärderna en upphand­ lande myndighet kan vidta. Av detta följer att om en upphandlande myn­ dighet avser att förkasta ett anbud om en åtgärd inte vidtas inom en viss tid måste detta kommuniceras till anbudsgivaren på ett sådant sätt att det klart och tydligt framgår för anbudsgivaren vilken tidsfrist som gäller. Så har inte varit fallet i aktuell upphandling. Kriminalvården har meddelat bolaget vid två tillfällen att utdraget behövde ges in men inte angett en exakt tid. Den normala handläggningstiden för att få ett utdrag ur belastningsregistret FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING är ca två veckor. Utdraget beställdes den 19 mars vilket innebar att Krimi­ nalvården kunde få utdraget tidigast i början av april. Vilket också var det som skedde. Mot bakgrund av detta samt Kriminalvårdens svar på e­ postmeddelandet har det inte funnits några indikationer på att Kriminalvår­ den avsåg att fatta beslut i upphandlingen den 31 mars. Tvärtom har bola­ get haft befogad anledning att anta att Kriminalvården skulle invänta det beställda utdraget innan upphandlingen avslutades. Avseende skadan har utvärderingsgrund i upphandlingen varit dygnskost­ nad respektive geografiskt läge där dygnskostnad har högst angelägenhets­ grad. Bolaget har offererat lägre pris än de flesta antagna leverantörerna varför kan antas att bolaget hade fått teckna ramavtal om anbudet tagits upp till utvärdering. Därmed har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av upphandlingsfelet. Flera bolag har fått möjlighet att komplettera sitt anbud med utdrag ur be­ lastningsregistret, vilket visar att kompletteringen varit av formell karaktär och inte medfört någon väsentlig förändring utan skett i enlighet med lika­ behandlingsprincipen. Kriminalvården Ett av kvalificeringskraven i den aktuella upphandlingen är att vårdgivaren ska ansvara för att ledning eller personal i ansvarig ställning inte varit dömd för brott eller verkställt kriminalvårdspåföljd under de senaste fem åren. För att visa detta skulle anbudsgivaren bl.a. bifoga utdrag ur belast­ ningsregistret för all personal i oöppnade kuvert. Ytterligare efterforskningar har visat att ett av de oöppnade kuverten som medföljde det aktuella anbudet inte innehöll något utdrag ur belastningsre­ gistret, utan avsåg ett helt annat polisiärt ärende. Innehållet tillställdes i 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING början av december 2014 personen i fråga med uppmaning att inkomma med ett nytt utdrag. Detta brev kom i retur. På grund av miss i hanteringen vidtogs därefter ingen ytterligare åtgärd. I detta läge har bolaget således inte haft någon anledning att tro annat än att anbudet varit komplett. Den 26 januari 2015 uppmärksammade Kriminalvården i mail bolaget på att det i anbudsmaterialet fortfarande saknades utdrag ur belastningsregistret för en person. Mailet kom inte i retur. Den 18 mars påminde Kriminalvården åter per mail bolaget om att det i den pågående upphandlingen fortfarande saknades utdrag ur belastningsregistret avseende en person. Kriminalvår­ den skrev i mailet att det närmar sig slutet på processen och att det börjar bli bråttom. Den 2 april skickade bolaget ett mail till Kriminalvården i vil­ ket angavs att utdraget skickats med post till Kriminalvården samma dag. Den 7 april svarade Kriminalvården att utdraget inkom för sent då tilldel­ ningsbeslut redan meddelats den 31 mars. I ärendet har således förevarit en rad olyckliga omständigheter, varav mycket inte kan läggas bolaget till last. Den aktuella kompletteringen är också av formell karaktär och avser en komplettering av en myndighets­ uppgift. Kompletteringen innebär således inte någon väsentlig förändring av bolagets anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING I 15 kap. 12 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet får till­ låta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Avsnitt 8.1.9 Personal Vårdgivaren ska ansvara för att ledning eller personal i ansvarig ställning inte varit dömd för brott eller verkställt kriminalvårdspåföljd under de senaste fem (5) åren. Det gäller domar till dagsböter, villkorlig dom, skyddstillsyn eller fängelse. I verk­ ställd räknas övervakningstid, ej prövotid. Som personal i ansvarig ställning räknas också operativ ansvarig som är på plats under kvällar, nätter och helger (personal som ensam upprätthåller tillsynsansvar över placerad betraktas i detta avseende som personal i ansvarig ställning). [...] Bevis: Bifoga utdrag ur belastningsregistret för all personal i oöppnat kuvert. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolen är begrän­ sad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Förvalt­ ningsrättens prövning utgör således en kontroll av om det på grundval av vad bolaget har anfört finns skäl för ingripande enligt LOU. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sö­ kanden anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska visa att så har varit fallet på grund av de brister som har påtalats Gfr HFD 2013 ref. 53). Om en upphandlande myndighet inte förkastar ett anbud som inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav kan förfarandet strida mot likabehand­ lingsprincipen. För att myndigheten i en sådan situation ska ha fog för att förkasta anbudet bör det eller de krav som inte uppfylls ha relevans i upp­ handlingen och vara av inte oväsentlig betydelse. I annat fall kan förfaran­ det i stället komma att strida mot proportionalitetsprincipen. I förevarande upphandling har bolaget uteslutits med motiveringen att det inte i tid ingett ett utdrag ur belastningsregistret för en person. Kriminal­ vården har uppgett att detta handlar om en komplettering av formell karak­ tär. De aktuella uppgifterna rör vidare myndighetsuppgifter. Med beak­ tande av detta, samt av att bolaget enligt vad som framkommit i målet inte har haft anledning att tro annat än att de skulle hinna inge uppgifterna in­ nan upphandlingen avslutades, finner förvaltningsrätten att det stridit mot proportionalitetsprincipen att utesluta bolagets anbud från anbudsutvärde­ ringen på denna grund och Kriminalvården har därmed brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2555-15 I LINKÖPING Frågan i målet är därmed om bolaget till följd av detta förfarande har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt vad som framkommit i målet har det inte funnits annan grund att utesluta bolaget. Bolaget har även uppgett att det har haft lägre anbudspris än flera av de bolag som antagits, vilket inte Kriminalvården har invänt mot. Bolaget har, genom att dess anbud inte ingått i den slutliga anbudsutvärderingen, fråntagits möjligheten att tillde­ las kontraktet. Förfarandet har därför inneburit en risk för skada för bola­ get. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 6 § första stycket LOU föreligger därför. Domstolen kan enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (jfr RÅ 2005 ref. 47). Med denna befogenhet får anses följa en skyldighet för den överprövande domstolen att undersöka förutsättning­ arna för de olika alternativen (jfr RÅ 2008 not. 26). Ovan konstaterade brist är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Det är därmed tillräckligt att det företas en rättelse. Denna rättelse ska bestå i att bolagets anbud inte ska uteslutas med hänvisning till att ut­ drag ur belastningsregistret för en person inte inkommit före avslutet av upphandlingen. Ansökan ska bifallas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Sofia Blomkvist Föredragande har varit Sabina Karlsson. i-Ittit, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se