LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-02 Meddelad i Falun Mål nr 3186-08 E Rotel 5 Sida 1 (7) I Nexans IKO Sweden AB, 556021-8603 514 81 Grimsås Ombud: jur kand Johan Kennemyr Rydin Carlsten Advokatbyrå AB Box 1766, 111 87 Stockholm MO TPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: advokaten Louise Widen Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 4291, 203 14 Malmö SAKEN Offentlig upphandling LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE 2009 -03- 0 5 Dok.Id .59974 Postadress Box 4.5 791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Länsrätten avslår Nexans IKO Sweden AB:s ansökan om överprövning av Banverkets upphandling av metallkabel (dnr F08-8583/IN50). Länsrättens interimistiska beslut den 5 december 2008 upphör nu att gälla. Det innebär - om inte annat förordnas - att någon prövning av Nexans ansökan om överprövning inte får ske efter den 12 mars 2009 om ett upphandlingskontrakt föreligger. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-02 YRKANDEN M M Sida 2 3186-08 E Banverket har i en offentlig upphandling av metallkabel (dnr F0S-8583/IN.50) beslutat att tilldela Ericsson Network Technologies uppdraget som leverantör. Nexans IKO Sweden AB yrkar att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. I första hand begärs att rättelsen ska ha den innebörden att anbuden från Ericsson och Draka Kabel Sverige AB förkastas och istället Nexans anbud antas. I andra hand yrkas den rättelsen att Ericssons och Drakas anbud vid en ny utvärdering åsätts lägre poäng. Banverket bestrider Nexans yrkanden. Länsrätten har i ett interimistiskt beslut bestämt att Banverket tills vidare inte f'ar avsluta upphandlingen. DO MSKÄL Av 1 kap 24 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (Försörjningslagen) framgår att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-disluiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap 2 §). Den i målet aktuella upphandlingen sker som förhandlad upphandling. Detta inne­ bär enligt Banverkets upphandlingsföreskrifter (UFB.11) att anbud kan komma att antas utan förhandling men också att köparen, om denne så önskar, kan kalla till LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-02 Sida 3 3186-08 E förhandling med en eller flera anbudsgivare. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas (UFB.52). Banverkets krav på sä\jaren framgår av ett avropsavtal med tillhörande handlingar, vilka anbudsgivaren genom rent anbud till fullo accepterar (UFB.521). Av anbudet ska offererade ledtider och priser framgå (UFB.21). Ledtid I förfrågningsunderlaget (UFB.522) finns en närmare beskrivning av utvärderings­ kriteriema. Beträffande kriteriet leveranstid anges att den definieras som genomsnitt­ lig ledtid för produktgruppen enligt en bilagt artikellista. Det poäng-teras att anbuds"• givaren själv bedömer vilka av köparens kablar som anbudsgivaren ska lagerföra för att klara de ledtider som anbudsgivaren offererar. Till grund för denna bedöm­ ning bör anbudsgivaren bl a beakta en bilagd volymprognos. Inga minsta avrops­ kvantiteter accepteras av köparen. Anbudet med den lägsta genomsnittliga ledtiden ges fem poäng. Enligt avropsavtalet (punkt 4.5) ska Banverket lämna volymprognoser för kom­ mande år ca ett halvår i förväg och hålla prognosen löpande uppdaterad. I sitt anbud hänvisar Ericsson till en bilagd artikel- och prislista, med bl a kolum­ nerna "Ledtid Lager" och "Ledtid Tillverkning", och tillägger. "Leverans nytill­ verkning gäller vid stora uttag som inte är prognostiserade. Vid ett väl fungerande prognosförfärande kan dessa tider kortas avsevärt och ske från lager. Överens­ kommelse om lagervolymer kan också göras.[...] Vi offererar ledtid 1-2 dagar (2 dagar i bilaga 2) beroende på vart i Sverige leveranser sker." Med anledning av denna uppgift i anbudet skickade Banverket ett e-post-medde­ lande till Ericsson med följande innehåll. Ericsson har lämnat två ledtider för var och en av de offererade kablarna i anbudets bilaga 2. I dagsläget sker de flesta LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-02 Sida 4 3186-08 E metallkabelleveranserna från Ericssons lager, vilket tillsammans med skrivningen i punkt 3.1 i ert anbudsbrev gör att Banverket tolkar de offererade tiderna i kolumn "Ledtid Tillverkning" som kompletterande information för extrema och icke prog­ nostiserade leveranssituationer. Var vänlig förtydliga vilka av de offererade led­ tiderna som ska användas av Banverket vid anbudsutvärderingen. Ericssons svarade att Banverkets hade tolkat rätt och tillade att de ledtider som gäller för normala prognostiserade volymer är ledtiden från lager, alltså två dagar. Nexans har anfört till stöd för sin talan i den delen anfört sammanfattningsvis föl­ jande. Genom att gardera sig med kolumnen ledtid/tillverkning har Ericsson lämnat sådana reservationer att man friskrivit sig från att behöva hålla de ledtider som offererades i kolumnen ledtid/lager. Därigenom har bolaget även kunnat lämna ett lägre bud eftersom man endast angett kostnaden för ledtid/lager trots att man i sitt anbud gör förbehåll om denna ledtid. För det fall anbudet inte redan av den anled­ ningen borde ha förkastats såsom orent skulle Banverket rätteligen i utvärderingen ha använt den genomsnittliga ledtid som de båda offererade ledtiderna represente­ rade. När Banverket istället rådgjorde med Ericsson, ändrade bolaget anbudet och beslöt �jälvmant vilken offererad ledtid Banverket skulle utvärdera; föga förvånan­ de den som skulle komma att ge bäst poäng i utvärderingen. Banverket har anfört sammanfattningsvis följande. Det faktum att Ericsson, utöver den efterfrågade ledtiden, angav vad som gäller vid oprognostiserade eller extrema volymer saknar relevans. Den informationen kan i och för sig vara av intresse för Banverket den dag man står inför t ex en katastrofsituation och måste köpa volymer som inte omfattas av det avtal den aktuella upphandlingen rör. Uppgifterna har dock inte beaktats vid utvärderingen. För att ingen tvekan skulle råda om vad Ericsson avsåg begärde Banverket ett förtydligande på denna punkt. Ericssons svar bekräfta­ de att erbjuden ledtid var två dagar. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-02 Garantitid Sida 5 3186-08 E För den i målet aktuella upphandlingen är allmänna bestämmelser för köp av varor i yrkesmässig byggverksamhet (ABM 07) tillämpliga. Enligt punkt 20 i bestämmel­ serna gäller, om inget annat avtalats, fö\jande beträffande sä�jarens ansvar för fel. Ansvarstiden är tio år räknat från varans avlämnande och den inleds med en garanti­ tid om fem år. Om varan är avsedd för en entreprenad som ska slutbesiktigas eller avlämnas på annat sätt räknas ansvarstiden och garantitiden från den dag då entrepre­ naden är godkänd. Ansvarstiden respektive garantitiden för en vara som levererats till en entreprenad löper dock ut senast elva respektive sex år efter varans avlämnande. I avropsavtalet görs fö,jande avsteg från nämnda bestämmelser i ABM 07. Garanti­ tiden är två år från leverans av produkterna. Har produkterna levererats till ett pro­ jekt för vilket slutbesiktning ska ske, räknas angiven garantitid från den dag projek­ tet har blivit godkänt (2.2 Garantitid). I sitt anbud gör Ericsson fö,jande "förtydliganden" avseende ABM 07. "Under punkt 20, föreslås för leverans till projekt: 2 år från slutbesiktning dock senast 6 månader från leveransdatum." Med anledning av denna uppgift i anbudet skickade Banverket ett e-postmed­ delande till Ericsson med fö\jande fråga. De 2 åren överensstämmer med Ban­ verkets förfrågan men 6 månader från leveransdatum är då orimligt och detta tycks därför vara en uppenbar felskrivning. I ABM 07 specificeras att garanti­ tiden för en vara som levererats till en entreprenad löper ut senast sex år efter varans avlämnande. Var vänlig bekräfta vilken garantitid som gäller för en metallkabel som har levererats till en entreprenad. Ericsson svarade att "6 mån" var en felskrivning från bolagets sida och att garan­ tivillkor enligt anbudsunderlaget "Garantitid" punkt 2.2 gäller. DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN 3186-08 E I DALARNAS LÄN 2009-03--02 Nexans har till stöd för sin talan i denna del anfört sammanfattningsvis följande. Ericsson har reserverat sig otillåtet i förhållande till ABM 07. I förfrågningsunder­ laget UFB.521 anges fö\jande. "Köparens krav på säljaren, dvs vinnande anbuds­ givare, framgår av avropsavtalet med tillhörande handlingar, vilka anbudsgivaren genom rent anbud accepterar." Inte ens ett "förslag" om ändring av ABM 07 torde alltså accepteras utan att anbudet är att anse som orent. Istället för att avkräva Ericsson ett förtydligande av vad som avses har Banverket i sin begäran om för­ tydligande presenterat sin befintliga leverantör med ett givet svar. Något som �jälv­ fallet strider mot principen om likabehandling. Banverket har anfört sammanfattningsvis följande. För det första är det inte fråga om en reservation utan ett förslag. En anbudsgivare är fri att i sitt anbud föreslå förändringar. Det är sedan upp till den upphandlande enheten om man vill accep­ tera ett sådant förslag eller inte under förutsättning att det faller inom ramen för förfrågningsunderlaget. Om fullständig acceptans av avtalet i förfrågningsunder­ laget hade krävts skulle detta ha angetts som ett ska-krav. Sådana krav ska vara klara och tydligt angivna och ingen tvekan ska råda om vad det är fråga om. Upp­ fylls inte detta får ett ställt krav vid utvärderingen inte behandlas som ett ska-krav. Upphandlingen är en förhandlad upphandling. Hade Banverket valt att förhandla skulle betydligt större ändringar av avtalet ha varit acceptabla än de som Nexans nu påstår är otillåtna. Det fanns inget skäl för Banverket att förhandla i just denna upphandling, men när en bedömning görs av ramarna för upphandlingen ska detta relateras till en upphandlande enhets rätt att agera inom ramen för upphandlingen. För det andra var det uppenbart för Banverket att den text som angetts av Ericsson var en uppenbar felskrivning. Vad Ericssons angett skulle innebära en garantitid som gäller två år från slutbesiktning dock längst sex månader från leverans, vilket är en teknisk omöjlighet. Vid sin förfrågan till Ericsson fick Banverket bekräftat att det var fråga om en felskrivning. Tidsangivelsen skulle rätteligen vara sex år och inte sex månader. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-02 Länsrätten gör följande bedömning. Sida 7 3186-08 E Ericssons anbud bör uppfattas på så sätt att offererad ledtid i den regelrätta upphand­ lingen är två dagar och att de i målet omtvistade övriga uppgifterna om ledtid avser sådana oprognostiserade volymer som inte har efterfrågats och inte heller beaktats av Banverket. Även beträffande påstådda felaktigheter kring efterfrågad garantitid ansluter sig länsrätten till Banverkets bedömning. Vid sådant förhållande kan Nex­ ans invändningar rörande Banverkets förfarande gentemot Ericsson inte leda till något ingripande från länsrättens sida. Eftersom det är Ericsson som har tilldelats kontraktet saknas anledning att vid angiven bedömning dessutom pröva Nexans invändningar rörande Draka. På grund av det anförda ska Nexans ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). Länsrätten erimar om den s_tiodagarsfri ten i 16 kap 1 § tredje stycket 2 Försörjningslagen. 9 '-, (,/'/ ,,, k . \ /,-✓ '. _1.enn:artAndersson \__