FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-12-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 44358-10 Enhet 17 Sida 1 (18) SÖKANDE Wintra Group AB, 556818-8964 Ekholmsvägen 239 127 46 Skärholmen Ombud: Pär Cronhult, chef�jurist Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Nynäshamns kommun 149 81 Nynäshamn 20\0 -12- 2 1 SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandena om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen samt inhämtande av yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att Nynäshamns kommuns avtal av den 30 september 2010 med AB Vårljus avseende tillhandahållan­ de av boendeplatser för flyktingbarn m.m. förklaras ogiltigt. Dok.Id 82988 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 for va1tningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 44358-10 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Nynäshamns kommun tecknade den 30 september 2010 ramavtal med AB Vårljus (härefter Vårljus) innebärande att bolaget mot ersättning ska till­ handahålla kommunen boendeplatser för flyktingbarn m.m. I kontraktet anges att det ska löpa från och med den 17 januari 2011 och tills vidare. Wintra Group AB (härefter Wintra) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att avtalet förklaras ogil­ tigt och i andra hand att upphandlingen ska göras om med iakttagelse av bestämmelserna i LOU. Till stöd för sin ansökan anför Wintra bl.a. föUande. Nynäshamns kommun har utan föregående annonsering och utan att i öv­ rigt iaktta de i 1 kap. 9 § angivna principerna tecknat avtal direkt med Vår­ ljus. Wintra har härigenom uteslutits från möjligheten att delta med anbud i den aktuella upphandlingen. Kommunen är en upphandlande myndighet och därför skyldig att följa bestämmelserna i LOU. Enligt 2 kap. 10 a § LOU gäller undantagsvis att en upphandlande myndighet genom så kallat Teckal-undantag utan föregå­ ende upphandlingsförfarande enligt LOU kan tilldela kontrakt till en fristå­ ende juridisk person som myndigheten äger eller själv är delägare av. För­ utsättningarna för Teckal-undantag ska dock enligt förarbetsuttalanden tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantagsbestämmelsen som har bevisbördan för att villkoren är uppfyllda. Vårljus delägs av kommunen, men bedriver verksamhet utanför kretsen av sina delägare i en omfattning som inte kan anses rent marginell. Det före­ ligger därmed inte gmnd för så kallat Teckal-undantag enligt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen 2 kap. 10 a § LOU. Enligt senast tillgänglig årsredovisning (2009) hänför­ de sig cirka 81,6 procent av omsättningen till bolagets delägm.-kommuner. Den genomsnittliga omsättningen till delägarkomniunema uppgick under perioden 1995-2009 till 71,4 procent. EU-kommissionen har i motiverat yttrande till regeringen den 28 oktober 2010 påpekat att en omsättning på 20 procent utanför ägandekretsen inte kan anses marginell (ärendenummer 2009/4080, regeringens dnr Fi2010/641). Den aktuella upphandlingen avser B-�jänster över tröskelvärdet och ska som sådan bedömas i huvudsak. enligt bestärnrnelsema i 15 kap. LOU. Kontraktet utgör ett avtal med ekonomiska villkor enligt 2 kap. 10 § LOU, på vilket lagens bestämmelser ska tillämpas. Någon möjlighet till undantag enligt 1 kap. 7 § LOU eller annan undantagsbestämmelse i LOU föreligger inte. Upphandlingen har inte annonserats på sätt som framgår av 15 kap. 4 § LOU eller 15 kap. 5 a § LOU och något undantag från annonseringsskyl­ digheten enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU föreligger inte. Det förelig­ ger vidare inte någon tvingande hänsyn till ett allmänintresse som gör att kommunens avtal inte kan ogiltigförklaras, då det på marknaden finns ett antal privata och andra utförare som skulle kunna lämna anbud. Nynäshamns kommun bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställning bl.a. fö\jande. Kommunen bedömde i samband med att det aktuella avtalet tecknades att Teckal-kriteriema i 2 kap. 10 a § LOU var uppfyllda och demia bedömning vidhålls alltjämt. Avtalet kan därmed inte anses utgöra ett kontrakt eller en offentlig upphandling i LOU:s mening. Vad Wintra anför gällande LOU, förutom avseende 2 kap. 10 a § LOU, föranleder inga kommentarer från kommunens sida, då lagen inte är tillämplig i målet. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen DOM Sida 4 44358-10 Det framgår inte med tydlighet om Wintra anser att kommunen inte upp­ fyller kontrollkriteriet i 2 kap. 10 a § LOU. Frågan tas inte upp som grund i ansökan och inte heller i utvecklande av talan. Den ingår därför inte i för­ valtningsrättens prövningsram. Om förvaltningsrätten ändå anser att så är fallet anför kommunen fö�jande. Kontrollkriteriet Kommunen utövar en kontroll över Vårljus som motsvarar den som utövas över den egna förvaltningen. Vårljus ägs och kontrolleras gemensamt av tjugofem kranskommuner i Stockholms län. Av EU-domstolens rättspraxis framgår att det inte är nödvändigt att kontrollen över den fristående enhe­ ten är individuell (jfr bland annat dom i mål C-324/07). Vidare tyder det faktum att den upphandlande enheten ensam eller tillsammans med andra myndigheter äger samtliga aktier i ett aktiebolag på att kontrollkriteriet är uppfyllt (jfr Daniel Stattin, Working paper 2010:7, Uppsala universitet och EU-domstolens dom i mål C-324/07). Att ägarandelen för kommunen upp­ går till 1,11 procent har i detta sammanhang ingen betydelse (jfr bl.a. prop. 2009/10:134 s.58 och EU-domstolens dom i mål C-295/05). Nynäshamns kommuns kontroll över bolaget, tillsammans med de andra kranskommunerna, är effektiv (jfr bland annat EU-domstolens dom i mål C-324/07). I förarbetena till 2 kap. 10 a § LOU anförde föredragande stats­ rådet bl.a. följande. Den svenska aktiebolagslagen ger ägarna en stark ställning och relativt stora möjligheter att utöva en formell styrning av bo­ laget. Bolagsstämman har i princip rätt att fatta beslut i bolagets samtliga angelägenheter och bolaget och dess företrädare är i princip bundna av bolagsordningen och direktiv från bolagsstämman. För det fall bolagets styrelse inte skulle följa bolagsstämmans, det vill säga ägarnas, direktiv kan bolagsstämman bland annat avsätta styrelsen med omedelbart verkan. Möjligheten att styra ett kommunalt bolag bör inte vara sämre än möjlighe­ ten att styra en kommunal förvaltning (jfr prop. 2009/10:134 s.38 f). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen I EU-domstolens praxis tas hänsyn till den nationella lagstiftningens kon­ struktion när kontrollkriteriet bedöms. Kommunen hänvisar till EU­ domstolens avgöranden i mål C-458/02 och C-537/07 samt prop. 2009/10:134 s.38. Den nationella lagstiftningens konstruktion påverkar bedömningen av kontrollkriteriet och det finns anledning att utgå från att svenska aktiebolag, som ägs gemensamt av kommuner, i normalfallet upp­ fyller kraven enligt kontrolllaiteriet. Av bolagsordningen framgår att bolagsstämman genom dess representanter för kranskommunerna väljer styrelse för ett år i sänder. Innevarande år representeras Nynäshamns kommun i styrelsen. Enligt bolagsordningen äger uttryckligen även kommunstyrelserna i delägande kommuner rätt att ta del av bolagets handlingar och räkenskaper och även i övrigt informera sig om bolaget. Vårljus bedriver mot bakgrund av sina ägarförhållanden endast verksamhet i Stockholms län. De �jänster VårUus tillhandahåller är lagligen kompetensenliga och erbjuds uteslutande kommuner, inga privata aktörer. Mot denna bakgrund anser kommunen vid en sammantagen bedömning att kontrollkriteriet är uppfyllt. Verksarnhetslaiteriet Om ett företag ägs gemensamt av flera olika myndigheter ska all den verk­ samhet som bedrivs tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas vid bedömningen av om bolaget uppfyller verksamhetslaiteriet (jfr EU­ domstolens dom i mål C-340/04). Det är omständigheterna vid tidpunkten för den aktuella kontraktstilldelningen som är relevanta för bedömningen (jfr EU-domstolens dom i mål C-371/05 och prop. 2009/10:134 s. 48). Det är således omständigheterna i september 2010 som ska bedömas, men rim­ ligtvis även kända omständigheter gällande den tid under vilket kontraktet löper, det vill säga efter september 2010. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen Wintras beräkning av Vår�jus omsättning bygger på historiska fakta, vilket är felaktigt i detta sammanhang. Av intyg från Vårljus revisor gällande tertialbokslut för januari - augusti 2010 framgår att den omsättning som är att hänföra till aktörer utanför ägarkretsen uppgick till 11,7 procent för perioden. Av budgeten för 2011 framgår att demia procentsats kommer att uppgå till 9 procent. Hela denna omsättning är som nämnts att hänföra till andra kommuner och då främst till Stockholms stad. Mot denna bakgrund utför bolaget endast verksamhet av marginell karaktär tillsammans med andra än den upphandlande myndigheten. Denna slutsats har även stöd i EU-domstolens praxis (jfr bl.a. dom i mål C--295/05). Om förvaltningsrätten avser att bifalla ansökan på den grunden att verk­ samheten utanför ägandekretsen inte kan anses vara av marginell karaktär begär kommunen att rätten inhämtar ett förhandsavgörande från EU­ domstolen. Frågan som domstolen bör besvara är om 11,7 procent av om­ sättningen är av marginell karaktär och om det har någon betydelse för bedömningen att övriga kunder endast är kommuner. Om förvaltningsrätten avser att bifalla ansökan på annan grund begär kommunen att rätten inhämtar ett yttrande från Konkurrensverket avseende huruvida kommunen under givna förutsättningar kan anses uppfylla kon­ trollkriteriet och verksamhetskriteriet. Att yttrande inhämtas från Konkur­ rensverket är av vikt då tidigare praxis i svenska domstolar inte ger till­ räcklig vägledning gällande tolkningen av Teckal-kriteriema. Wintra anför bl.a. följande. I första hand åberopas att Vår�jus inte uppfyller det s.k. verksarnhetskriteri­ et och i andra hand att det s.k. kontrollkriteriet inte är uppfyllt. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen Verksamhetslaiteriet Den ersättning som kommunen utger till Vårljus betalas ytterst av staten, som inte är ägare av bolaget. Kommunen fungerar i p1incip som mellan­ man mellan staten (Migrationsverket), som formellt ansvarar för omhän­ dertagande av flyktingar och även betalar för det, och Vårljus som utförare. Det kan därför ifrågasättas om möjligheten till så kallat Teckal-undantag över huvud taget kan finnas. Om staten hade köpt de aktuella tjänsterna direkt från Vår�jus hade något undantag inte kumiat kmmna ifråga. Vidare anges i bolagsordningen att Vårljus ska verka i konkurrens med övriga entreprenörer på marknaden och att bolagets �jänster får saluföras utanför ägandekretsen. Denna omständighet enskilt medför att verksam­ hetslaiteriet inte kan anses uppfyllt. Vad gäller redovisad omsättning för 2010 avser siffrorna inte hela verk­ samhetsåret. Dessutom nämner kommunen 14,4 procent som en alternativ siffra. Oaktat vilket kan 11,7 procent inte anses utgöra marginell omsätt­ ning och verksamhetslaiteriet är därmed inte uppfyllt. Av årsredovisning för 2009 framgår vidare att under 2008 och 2009 hänförde sig 18,4 respek­ tive 24,9 procent av verksamheten till andra än delägarna. Den aktuella omsättningen ska bedömas i analogi med regelverket för köp mellan an­ knutna företag enligt 1 kap. 16 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och pos�jänster- LUF -på så sätt att omsättningens andel ska bestämmas till ett genomsnitt under de tre närmast föregående åren. Med ett sådant synsätt uppgår Vårljus omsättning utanför ägandelaetsen till ett betydande värde. Kontrolllaiteriet Enligt EU-domstolens fasta praxis laävs för att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt att det framgår att den juridiska person som tilldelats kontraktet är I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 underställd en kontroll som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda företag (se bl.a. domar i mål C-340/04, C-458/03 samt C-324/07). Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande ifråga om såväl den fristående enhetens strategis­ ka mål som dess viktiga beslut. Ifråga om aktiebolag gör dess karaktär en­ ligt EU-domstolen det osäkert om kommunen kan utöva kontroll. Av EU-domstolens avgörande i mål C-573/07 framgår att den omständig­ heten att den upphandlande myndigheten tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats kontraktet som regel tyder på att den upphandlande enheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, men att det inte är av avgörande betydelse för bedömningen och att det kan krävas något mer för att kontrollrekvisitet ska anses uppfyllt, utöver det inflytande som ägarna utövar genom de ordinarie bolagsorganen, stämma och styrelse. I Vårljus föreligger inga andra stymingsmekanismer utanför bolagets styrelse av fem till sju personer, i vilken de 24 delägarkommuner­ na representeras ett år i sänder. Genomsnittligt representeras Nynäshamns kommun således ungefär vart fjärde år i styrelsen. Det aktuella avtalet av­ ser obestämd tid, med m�jlighet till ömsesidig uppsägning med sex måna­ ders varsel. Kommunen utövar mot denna bakgrund inte ett sådant infly­ tande i Vår\jus som kommunen utövar över sin egen förvaltning, särskilt med beaktande av att kommunen under den största delen av avtalets löptid varken kommer att vara representerat i bolagets styrelse eller i något annat organ som kan utöva ett bestämmande inflytande ifråga om bolagets stra­ tegiska mål och dess viktiga beslut. Svensk nationell bolagsrätt medger inte heller ägarna av ett aktiebolag att vid sidan om bolagets styrelse utöva ett sådant inflytande som ger ägarna en motsvarande kontroll över bolaget som de utövar över sin egen förvalt­ ning. Från rättspraxis kan nämnas Kammarrättens i Göteborg dom av den I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen 22 september 2005 i målen 172-175-06. Vidare har Lars Pehrson i ett sakkunnigyttrande påtalat den osäkerhet som vidlåder svenska aktiebolag i kontrollhänseende, med utgångspunkt från EU-domstolens här aktuella praxis. Nynäshamns kommun anför bl.a. föUande. Kontrollkriteriet Det avgörande som Wintra hänvisat till, den s.k. SYSAV-domen, har lett till det uttryckliga inf'orandet av Teckal..·kriterierna i svensk lagstiftning. Det finns ingenting i bolagsordningen som talar mot att kontrollkriteriet är uppfyllt. Ägarnas rätt till insyn i bolaget, vilken borgar för en effektiv kon­ troll, har även garanterats genom rätten att inhämta information från bola­ get. Då verksamheten genomgående bedrivs i enlighet med ägarnas öns­ kemål har inte kommunerna funnit anledning att ingripa genom till exem­ pel ägardirektiv på ordinarie eller extra bolagsstämma. Verksamhetskriteriet Kommunen mottar ett statligt bidrag för hela den kedja av insatser som ensamkommande flyktingbarn behöver. Verksamheten kan självfallet skö­ tas av kommunen på egen hand. Att kommunen endast utgör en mellanman mellan staten och Vårljus är felaktigt. Vårljus har inte givits en marknadsinriktning. All verksamhet riktar sig till kommuner och endast en marginell del av omsättningen är att hänföra till kommuner utanför ägandekretsen. Bolaget tillhandahåller inga �jänster till privata ekonomiska aktörer. Att omsättningen inte är att hänföra till den privata marknaden bör påverka bedömningen av verksamhetskriteriet. Verksarnhetsinriktningen överensstärnmer självfallet även med bolagsord­ ningens lydelse. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 44358-10 Det är omsättningen för 2010 och 2011 som bör beaktas vid bedömningen. Det :finns inget stöd för att göra ett analogislut med beaktande av LUF. Det är Teckal-kriteriema i LOU som ska bedömas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser. I 2 kap. 10 a § första stycket LOU anges följande. Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan 1. en upphandlande myndighet som är a) en statlig eller kommunal myndighet, b) enbeslutandeförsamlingienkommunellerettlandsting c) en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och 2. en leverantör som är a) en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt el­ ler delvis äger eller är medlem i, eller b) engemensamnämndenligtkomnmnallagen(1991:900). Vidare anges i bestämmelsens andra stycke följande. Första stycket gäller endast 1. om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den ju­ ridiska personen eller gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upp­ handlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. I 16 kap. 1 § LOU stadgas följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överpröv­ ning). Av 16 kap. 15 § LOU framgår följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 § , eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har föUts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett inte­ rimistislct beslut enligt 4 §; bestämmelserna om avtalsspärr i 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 16 kap. 16 § LOU anges följande. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättning­ arna för ogiltighet enligt 15 § är uppfyllda. Utredningen i målet Avtalet mellan kommunen och Vårljus Av avtal om boendeplatser för ensamkommande flylctingbam i Vårljus asyl- och PUT-boende framgår bland annat följande. AB Vårljus ska för Nynäshamns kommuns räkning tillhandahålla platser för ensamkommande flylctingbarn på Vårljus i Ösmo. Avtalet gäller från och med den 17 januari 2011 och gäller tills vidare. Uppsägning av detta avtal kan ske av endera part med sex månaders varsel. Bolagsordningen för Vårljus Under punlct 2 (Bolagets ändamål och verksamhet) anges följande. Bolaget ska på samhällsnyttig grnnd utveckla och saluföra vård-, behandlings- och rådgivningsresurser i första hand för barn och unga samt kompetens på området. Bolaget ska verka i konkurrens med övriga entreprenörer på marknaden, men iaktta öppenhet och erbjuda samarbete för att stimulera kunskapsutveckling, verksamhetsutveckling och forskning. Bolagets �jäns­ ter får saluföras utanför ägandekretsen i enlighet med 4 § social�jänstlagen. Under punlct 6 (Styrelsen) anges följande. Styrelsen ska bestå av lägst 5 ledamöter och högst 7 ledamöter med 0-5 suppleanter. Styrelsen vä\js av bolagsstämman för ett år i sänder. Under punlct 15 (Aktieägares rätt till information) anges följande. Kom­ munstyrelsen i respektive kommun som äger alctier i bolaget äger ta del av bolagets handlingar och räkenskaper och även i övrigt informera sig om bolaget och dess verksamhet. Sida 11 44358-10 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen Sammanställning av ägarköp i Vårljus m.m. I sammanställning över Vårljus försäljning till icke ägarkommuner anges bland annat fö�jande. Uppgifterna är hämtade från bolagets årsredovisning.. ar. Andel försäljning till icke ägare var vid tertialbokslut 2, avseendejanu•• ari - augusti 2010, 11,7 procent. Avseende år 2008 var andelen 24,9 pro­ cent och 2009 var andelen 18,4 procent. Enligt budget för 2010 ska ande­ len vara 9 procent. I rapport över faktiska iakttagelser vid granskning av sammanställning av ägarköp m.m. den 19 november 2010 har auktoriserad revisor Birgitta Jo­ hansson Vognsen angett bland annat följande. Vad gäller den av bolaget redovisade uppgiften om en total omsättning fördelad på ägandekommuner respektive inte ägarkommuner för åren 2005-2009 stämmer lämnade upp­ gifter mot bolagens årsredovisningar. Sammanställningens uppgift om en total fakturering på ägarkommunerna om 88,3 procent respektive på inte ägarkommuner om 11,7 procent är rimlig vid en j ämförelse av motsvaran­ de fördelning enligt bolagets faktureringssystem. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten fömer med hänsyn till föreliggande EU-rättslig praxis inte det nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Inte heller finner förvaltningsrätten skäl att inhämta yttrande från Konkur­ rensverket. Yrkandena härom ska därför avslås. Av utredningen framgår att Nynäshamns kommun utan föregående upp­ handlingsförfarande har tecknat avtal med Vårljus om boendeplatser för ensamkommande flyktingbarn. Eftersom det i målet inte har framkommit att något upphandlingsförfarande inletts före den 15 j uli 2010 tillämpar förvaltningsrätten LOU i dess lydelse från och med den 15 juli 2010. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det aktuella avtalet rör vad som i bilaga 3 till LOU, kategori 25, Hälsovård och socialtjänster, definie­ ras som B-�jänster. Sådana tjänster ska enligt 1 kap. 2 § och 15 kap. 1 § I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 13 44358-10 LOU upphandlas i enlighet med 15 kap. LOU, under förutsättning att inga i lagen angivna undantag från upphandlingsskyldighet är för handen. Nynäshamns kommun har åberopat att undantag från upphandlingsskyl­ dighet föreligger i det aktuella fallet enligt 2 kap. 10 a § LOU, Wintra har invänt att förutsättningarna för en tillämpning av nämnda bestämmelse inte är uppfyllda. Vad förvaltningsrätten först har att ta ställning till är således huruvida det aktuella avtalet kan anses undantaget från LOU:s tillämpningsområde eller om kommunen borde ha upphandlat tjänsten enligt bestämmelserna i lagen. I 2 kap. 10 a § LOU undantas i vissa fall från lagens tillämpningsområde avtal som sluts mellan bland annat en kommunal myndighet och en leve­ rantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i. Förutsättningen för att denna typ av avtal inte ska anses som kontrakt i LOU:s mening är att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den j uridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (det s.k. kontrollkriteriet) och, i fall då den juridiska personen även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär (det s.k. verksarnhetskriteriet). I förarbetena till lagrummet (prop. 2009/10:134 s.58 f) uttalas bland annat fö�jande. Bestämmelsen, som är avsedd att tolkas i överensstämmelse med EU-domstolens praxis, ska tolkas strikt och det är den som åberopar be­ stämmelsen som har bevisbördan för att villkoren i den är uppfyllda. Det måste göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter för att det ska kunna avgöras om villkoren är uppfyllda i det enskilda fallet. Det är i regel de omständigheter som förelåg vid tidpunkten för den aktuella kon­ traktstilldelningen som är relevanta för bedömningen. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 Allmänna avdelningen Wintra har i första hand invänt att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt och i andra hand att kontrollkriteriet inte är uppfyllt. Förvaltningsrätten gör vad gäller tillämpligheten av 2 kap. 10 a § LOU i förevarande fall följande bedömning. Verksamhetskriteriet Verksamhetskriteriet innebär att den föstående enheten ska utföra huvud­ delen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Detta är enligt EU-domstolen (se dom i mål C-340/04) fallet då företaget huvudsakligen utövar verksamhet åt denna myndighet och all atman verksamhet endast är av marginell karaktär. Den nationella domsto­ len ska härvid beakta alla omständigheter i målet, såväl kvalitativa som kvantitativa. I förarbetena (prop. 2009/10:134 s. 58 ff.) uttalas vad gäller verksamhets­ kriteriet bland annat följande. Innebörden av "marginell karaktär" avser att överensstämma med EU-domstolens praxis. Om det ifrågavarande företa­ get ägs gemensamt av flera olika myndigheter ska vid bedömningen all den verksamhet som företaget bedriver tillsammans med samtliga dess myn­ digheter beaktas. I mål C-295/05 ansåg EU-domstolen det ifrågavarande bolaget bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsmmnans med de offentliga sammanslut­ ningar och organ som innehade det då denna verksamhet i genomsnitt upp­ gick till 90 procent. EU-kommissionen har i motiverat yttrande till Sverige den 28 oktober 2010 (ärende 2009/4080) i fråga om två kommuners avtal med egna bolag angett att en omsättning om 20 procent hän-örande från privat marknad inte I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan anses vara obetydlig samt att verksamhetskravet under sådana förhål­ landen inte kan anses uppfyllt. Förvaltningsrätten finner att bedömningen om verksamhetskriteriet är upp­ fyllt i huvudsak ska göras utifrån de förhållanden som föreligger vid tid­ punkten för avtalets ingående. Emellertid bör även omsättningen för de närmast föregående åren beaktas, i synnerhet då någon fullständig årsredo­ visningför2010ännuinteföreligger. Iförevarandefallframgåravhand­ lingarna i målet att den omsättning hos Vårljus som hänför sig till aktörer utanför ägandekretsen under periodenjanuari - augusti 2010 har uppgått till 1 1 ,7 procent. Avseende åren 2008 och 2009 har andelen varit 24,9 re­ spektive 1 8 ,4 procent. Enligt förvaltningsrättens bedömning är VårUus omsättning hänförlig till andra än bolagets ägare inte av marginell karaktär. Med hänsyn härtill och med särskilt beaktande av att bolagsordningen anger att bolaget ska verka i konkurrens med övriga entreprenörer på marknaden kan bolaget inte anses bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med ägarkommunerna. Det förhållandet att bolaget inte haft någon verksamhet gentemot privata aktörer utan endast tillsammans med andra kommuner föranleder ingen annan bedömning. Redan på denna grund kan således en tillämpning av undantaget i 2 kap. 1 0 a § LOU uteslutas. Förvaltningsrätten finner ändå att skäl föreligger att pröva huruvida det s.k. kontrollkriteriet är uppfyllt. Kontrollkriteriet Det krävs inte att den kontroll som den upphandlande myndigheten ska utöva över denjuridiska personen i alla avseenden är identisk med den kontroll som myndigheten utövar över sin förvaltning. Kontrollen måste dock vara effektiv på så sätt att det finns en faktisk kontroll som gör det Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 mqjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett avgörande eller bestämmande inflytande ifråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut hos den juridiska personen. Kontrollen måste inte vara individuell, utan kan utövas gemensamt av flera myndigheter (se prop. 2009/10:134 s. 59). Av handlingarna i målet framgår att Vårljus ägs av Nynäshamns kommun tillsammans med 24 andra kommuner. Det förhållandet att en upphandlan­ de myndighet ensam eller tillsammans med andra myndigheter helt äger den juridiska person som tilldelats ett kontrakt tyder enligt EU-domstolen i regel på att kontrollkriteriet är uppfyllt men är inte av avgörande betydelse för bedömningen, eftersom den måste ske med hänsyn till samtliga om­ ständigheter (se bl.a. domar i mål C-340/04 och C-324/07 samt prop. 2009/10:134 s. 59). Avgörande för om kontrollkriteriet är uppfyllt ifråga om aktiebolag är enligt förarbetena (prop. 2009/10:134 s. 38) bland annat den konkreta utformningen av bolagsordningen och eventuella bolags­ stämmobeslut Kontrollkriteriet har inte ansetts uppfyllt då styrelsen haft långtgående befogenheter avseende såväl den löpande som icke-löpande förvaltningen (se EU-domstolens dom i mål C-340/04). Av bolagsordningen för Vår\jus framgår att bolagets styrelse består av fem till sju ledamöter, som utses av bolagsstämman för ett år i sänder. Några begränsningar vad gäller styrelsens befogenheter framgår inte av bolags­ ordningen. Enligt uppgift från kommunen föreligger inte heller utöver bo­ lagsstämman några rättsliga styrmedel i fonn av till exempel aktieägardi­ rektiv, som närmare reglerar hur bolagets verksamhet ska styras. Den kontroll som Nynäshamns kommun utövar över Vår\jus måste i prin­ cip anses motsvara den som majoriteten av aktieägarna har enligt bolags­ rätten. Enligt förvaltningsrättens mening är en sådan kontroll, med särskilt beaktande av att ägandet i Vårljus är fördelat på ett stort antal myndigheter, inte tillräcklig för att kommunen ska ha en möjlighet att utöva en avgöran- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44358-10 de påverkan ifråga om såväl strategiska mål som bolagets viktiga beslut. Att kommunstyrelsen i respektive ägarkommun har rätt att ta del av bola­ gets handlingar och i övrigt informera sig om bolaget och dess verksamhet föranleder inte någon annan bedömning. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Nynäshamns kommun gemensamt med övriga ägare till Vår,jus inte kan anses utöva en sådan kontroll över boiaget som motsvarar den som kommunen utövar över sin egen förvaltning. Kontrollkriteriet kan därmed inte anses uppfyllt. Förutsättningarna för att undanta det i målet aktuella avtalet från LOU:s tillämpningsområde med stöd av 2 kap. 10 a § föreligger därmed inte. Ogiltighetstalan Wintra har yrkat att förvaltningsrätten ska förklara avtalet mellan Nynäs­ hamns kommun och Vårljus ogiltigt på den grunden att upphandling inte har skett enligt bestämmelserna i LOU. En talan om ogiltighet av ett avtal innebär att domstolen ska pröva om be­ stämmelserna i LOU har iakttagits. Det aktuella avtalet omfattar B-tjänster som ska upphandlas i enlighet med 15 kap. LOU. Nynäshamns kommun har tecknat kontrakt med Vår,jus utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU. Det har i målet inte framkommit att förutsättningar att upphandla utan föregående annonsering enligt 15 kap. 3 § LOU varit för handen. Kommunens avtal med Vårljus måste således anses utgöra en otil­ låten direktupphandling. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att det föreligger grund för att besluta att avtalet är ogiltigt. Om det fim1s tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten enligt I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 18 44358-10 16 kap. 16 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Bestämmelsen ska dock tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Det ligger i sakens natur att den upphandlande myndigheten har be­ visbördan för att en undantagssituation föreligger (se prop. 2009/10:180 s.139). I förevarande fall har Nynäshamns kommun inte åberopat att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Något sådant kan därför inte anses vara för handen. Mot bakgrund av ovan anförda ska Nynäshamns kommuns avtal med Vår­ ljus om tillhandahållande av boendeplatser för flyktingbarn m.m. förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l a LOU) ,// G)". : ,l-�v;rJv� /91/li,,,c-�<--"!..--' Föredragande har varit Sara Thelin. � ,;l Magnus Åharnmar Rådman //} SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den s om vill överklaga förvalt.rringsrättens beslut ska skriva till I