FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM M0.1tt"t" 17 Sida 1 (10) I FALUN Enhet 2 Förvaltningsrättsnotarien Mikaela Johansson SÖKANDE 2015-08-10 Meddelad i Falun · 2015 -08- 1 1 .. SITA Sverige AB, 556108-8393 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokat Henrik Seeliger och biträdande jurist Hanna Lundqvist Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTP ART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 141650 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 ��KURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 2 1769-15 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafikverket genomför en upphandling av totalentreprenad avseende "Mot­ tagning av förorenade massor (2) inom Göteborgs kommun, Västra Göta­ lands län" (ärendenummer TRV 2015/5202). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU). Den 27 april 2015 beslutade Trafikverket att tilldela Ragn-Sells AB (Ragn-Sells) kontraktet. SITA Sverige AB (SITA) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. SITA anför i korthet följande som grund för sin ansökan. Prispåslaget beroende på transportsträcka i utvärderingsmodellen är diskriminerande och är inte en lämplig och effektiv åtgärd för att tillgo­ dose miljöhänsyn. Utvärderingsmodellen står i strid med likabehandlings­ principen, principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen samt begränsar konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Bristerna i upphand­ lingen har medfört skada eller i vart fall risk för skada för SITA. Trafikverket bestrider SITA:s yrkande om att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överpiövning enligt LÖU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad SITA anfört är visat att Tra­ fikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att SITA lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1769-15 I FALUN Enhet 2 öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget, punkt UFB.52 "Värderingsgrunder vid pröv­ ning av anbud", framgår bl.a. följande. Beställaren kommer att anta det anbud som har lägst pris. Med lägsta pris avses lägst jämförelsesumma. Jämförelsesumman beräknas genom att anbudsgivarens anbudssumma för mottagning av respektive halt MKM-FA och >FA adderas och belastas med en transportkostnad pål SEK/km per ton. Transponavståndet beräk­ nas från mitten av Tingstadstunneln i Göteborg till anbudsgivarens mot­ tagningsplats tur och retur. Jämförelsesumman = total anbudssumma + transportavstånd i km tur och retur * 1 kr * 45 000 ton. Beställaren kom­ mer att teckna avtal med den anbudsgivare som har lägst jämförelsesumma enligt ovan. I punkten 3 i den tekniska beskrivningen anges att av miljöskäl kommer en transportkostnad att belasta anbudsgivarens pris. Lilwbehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering SITA anför att kontraktsföremålet får utformas på det miljömässigt bästa sättet men kriterium avseende transportsträckans längd är inte tillåtna ens i situationer då en upphandlande myndighet kan visa att ett sådant kriterium skulle ha en positiv inverkan på miljön. SITA anför vidare. Miljöhänsyn som den upphandlande myndigheten vill ta måste vara relevanta, det vill säga att de ska ha ett naturligt samband med det som upphandlas, och inte vara onödigt långtgående i förhållande till sitt syfte. Att uppställa kriterier som premierar korta transportsträckor står i strid med de upphandlings­ rättsliga principerna då de får till följd att endast inhemska leverantörer som har omlastningsanläggningar eller deponier för slutlig avsättning i närheten av Tingstadstunneln kan komma i fråga för kontraktet. Utvärde- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1769-15 IFALUN Enhet 2 sätt. ringsmodellen innebär även att konkurrensen begränsas på ett otillbörligt SITA anser att det enda skälet till prispåslaget är miljöhänsyn, och att det inte finns ekonomiska eller produktionstekniska skäl till påslaget. SITA ifrågasätter även om transportsträckans längd påverkar de transportkostna­ der som Trafikverket har. Såvitt SITA känner till ersätts Trafikverkets ent­ reprenörer med en fast ersättning per ton som innefattar såväl schaktning som transport av förorenade massor till mottagningsplats. Trafikverket har dock till SITA uppgett att transportpåsla,get är schablonmässigt varför det alltså inte motsvarar de verkliga kostnader som Trafikverket anser sig ha. Trafikverket har mot detta anfört att verket har ett långtgående ansvar för miljön och att det inte har uppställts krav på att avfallsmottagningen ska ligga nära platsen för hämtandet av avfallet men anbudsgivare har i utvär­ deringen premierats om de haft en avfallsmottagning på ett ställe som med­ för låga utsläpp vid avfallstransporterna. Trafikverket har vidare anfört. Förutom miljöhänsynsskälet har Trafikver­ ket ett ekonomiskt och produktionstekniskt skäl till prispåslaget. Trans­ portsträckans längd mellan entreprenaden och mottagandet av avfallsmas­ sorna påverkar kostnaderna för entreprenaden då entreprenören debiterar Trafikverket för transporten. Det är självklart att det innebär en fördyring om avfallet behöver transporteras till en plats långt bort och påslaget om 1 krona per tonkilometer motsvarar uppskattningsvis kostnaderna för trans­ porten. Även möjligheten för entreprenören att effektivt utföra entrepre­ nadarbeten och nyttjandet av resurserna påverkas eftersom schaktningsar­ betet måste avslutas tidigare för att kunna leverera till mottagningsanlägg­ ningen innan den stänger. Detta påverkar kostnaderna för Trafikverket som beställare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 1769- 15 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förarbetena framgår att likabehandling och icke-diskriminering förut­ sätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen. Icke-diskriminering förutsätter alltså att anbudssökande eller anbudsgivare från andra orter behandlas på samma sätt som t.ex. företag från den egna kommunen (prop. 200 6/0 7:128 s. 155). Utvärderingsmodeller ska vara så utformade att de är ägnade att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelakt­ igt antas. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är op­ timalt utformade f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 200 2 ref50 ). Upphandlande myndighet har stor frihet att närmare bestämma föremålet för en upphandling, men kraven i förfrågningsunderlaget måste vara kopp­ lade till det som upphandlas. Kraven f'ar inte framstå som godtyckliga eller uppenbartosakligaGfrRÅ2010 ref78). Upphandlande myndigheter har inte någon skyldighet att kompensera för sådana naturliga konkurrenshinder som t.ex. geografiska avstånd. En leve­ rantör som befinner sig långt bort har till följd av högra transportkostnader naturligt svårare att konkurrera mot lokala leverantörer i en upphandling. Detta innebär inte i sig att leverantören har diskriminerats eller att likabe­ handlingsprincipen har överträtts. Om geografisk närhet däremot ställs upp som ett krav eller kriterium, utan att det har en godtagbar koppling till kon­ traktsföremålet, utgör det en överträdelse av de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1769-15 I FALUN Enhet 2 Den aktuella upphandlingen avser mottagning av förorenade massor som förväntas uppkomma i samband med schaktningar från den planerade Ma­ rieholmsförbindelsen i Göteborg. Transport av massorna till mottagnings­ platsen ska ombersörjas av den entreprenör som Trafikverket tidigare upp­ handlat för utförandet av schaktentreprenaden. Den nu aktuella upphand­ lingen har därmed ett nära samband med schaktentreprenaden. Avståndet mellan platsen där de förorenade massorna ska fraktas ifrån och mottag­ ningsplatsen får därför enligt förvaltningsrättens mening anses ha en rele­ vant och godtagbar koppling till kontraktsföremålet både av ekonomiska och produktionstekniska skäl samt av miljöhänsyn. :Värdering�gtunden framstår mot denna bakgrund som sakligt utformad. Förvaltningsrätten anser därför att SITA inte visat att likabehandlingsprincipen eller principen om icke-diskriminering överträtts. Förvaltningsrätten har då att ta ställning till om värderingsgrunden är för­ enlig med proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen SITA har i målet framfört följande. Det är avståndet till mottagningsplat­ sen som ligger till grund för prispåslaget oavsett om mottagningsplatsen är en omlastningsanläggning eller en anläggning för slutlig avsättning. Att av miljöhänsyn utvärdera transportavstånd till mottagningsplatsen framstår som ologiskt då avståndet till mottagningsplatsen inte säger någonting om hur långt massorna faktiskt kommer att transporteras. Leverantörer som har omlastningsanläggningar nära Tingstadstunneln, men den slutliga avsätt­ ningen på ett längre avstånd, premieras i förhållande till leverantörer som inte har omlastningsanläggningar. Trafikverket har haft möjlighet att upp­ ställa krav på att anbudsgivama ska redovisa plats för slutlig avsättning av massorna och skulle genom särskilda kontraktsvillkor kunna kontrollera att kravet efterlevs. Utvärderingsmodellen beaktar inte den negativa miljöpå­ verkan nyttjandet av lokala omlastningstillgångar har, såsom dubblerat Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1769-15 Enhet2 IFALUN antal maskintimmar genom att massorna måste lastas och lossas ytterligare en gång, samt den negativa miljöpåverkan det i övrigt innebär att inrätta en avfallsanläggning utöver den som fordras för slutlig avsättning. Utvärde­ ringsmodellen är därför inte en lämplig, effektiv eller nödvändig åtgärd för att syftet minsta möjliga miljöpåverkan ska uppnås utan oproportionerlig och överdriven. Det föreligger andra skäl för prispåslaget än miljöhänsyn. Nivån på det aktuella prispåslaget har inte samband med någon kostnad som Trafikver­ ket har för transporter och är inte baserad på någon beräkning av transpor- -_ .. temas faktiska miljöpåverkan utan synes vara godtyckligt bestämd. En utvärderingsmodell som innehåller transportpåslag som överstiger den upphandlande myndighetens faktiska transportkostnader kan inte vara för­ enlig med proportionalitetsprincipen. Ragn-Sells använder sig normalt av en anläggning för slutlig avsättning som ligger 83 kilometer från Ting­ stadstunneln. Eftersom Ragn-Sells har en omlastningsanläggning endast tre kilometerfrånTingstadstunnelnblevdockprispåslagetendast270000 kr, medan SITA fick ett prispåslag med 12 150 000 kr. Varken Trafikverket eller SITA vet vilken anläggning Ragn-Sells kommer att använda för slut­ lig avsättning och den sträcka som SITA angett kan självfallet inte tilläm­ pas då det skulle innebära att en annan utvärderingsgrund än den som an­ getts i förfrågningsunderlaget skulle tillämpas. Eftersom SITA offererat det lägsta priset och den utvärderingsmodell som Trafikverket tillämpat har lett till att en annan leverantör har tilldelats kontraktet har SITA lidit eller riskerat att lida skada. Trafikverket har anfört att den aktuella grunden för SITA:s yrkande inte ska prövas av förvaltningsrätten då SITA inte lidit eller riskerar att lida skada om deras påstående skulle vara korrekt. I det fall Trafikverket vid utvärderingen tillämpat det transportavstånd som SITA anser vara korrekt för Ragn-Sells hade det bolaget ändå haft det lägsta jämförelsepriset. Den Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1769-15 I FALUN Enhet 2 för utvärderingen använda platsen för respektive anbudsgivares mottagning av avfallet låter sig inte bestämmas av var avfallet så småningom hamnar. Det går inte att få tillförlitliga uppgifter om slutförvaringsplatser för det aktuella avfallet. Det har dock ett miljövärde att det ökar sannolikheten att avfallet totalt sett kommer att transporteras en kortare sträcka om det i vart fall till en början tas om hand på en plats nära själva entreprenaden. Utvär­ deringskriteriet har således varit lämpligt, nödvändigt, effektivt och så lite ingripande som möjligt för att minska föroreningar från transporten av av­ fallet. Kriteriet får inte beaktansvärda negativa effekter på möjligheten att driva avfallsmottagningsanläggningar då det är ett berättigat värde att de ska ligga så nära som möjligt de platser varifrån avfall hämtas. Självklart finns det inte något allmänt accepterat korrekt belopp att ange för vad ökade utsläpp ska medföra i negativt mervärde. En krona per tonkilometer transportsträcka är rimligt och proportionellt. Även de ekonomiska och de produktionstekniska skälen till prispåslagen som tidigare anförts ska beak­ tas. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfaran­ det står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Kraven på anbuds­ förfrågans innehåll_ eller villkoren i anbudsförfarandet ska stå i rätt proport­ ion till upphandlingens art (p�op. 2006/07:1 28 s. 155). Förvaltningsrätten instämmer i att värderingsgrunden inte säkerställer att de förorenade massorna faktiskt fraktas kortast möjliga avstånd och meto­ den tar inte heller hänsyn till andra faktorer, som SITA påtalat, som kan påverka miljön. Att sannolikheten ökar för att avfallet totalt sett kommer att transporteras en kortare sträcka om avfallet till en början tas om hand nära entreprenaden har inte visats av Trafikverket och även om så skulle vara fallet kan det inte anses vara ett godtagbart skäl för värderingsgrunden Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1769- 15 I FALUN Enhet 2 med hänsyn till de stora konsekvenser prispåslaget får för de olika anbu­ dens jämförelsesummor. Förvaltningsrätten anser därmed att värderings­ grunden endast utifrån miljöskäl inte kan anses vara proportionerlig. Frågan blir då om ekonomiska och produktionstekniska skäl gällande prispåslaget kan medföra att värderingsgrunden ska anses vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Trafikverket har inte i förfrågningsun­ derlaget nämnt att ekonomiska och produktionstekniska skäl varit av stor betydelse, utan istället - i den tekniska beskrivningen - angett att trans­ portkostnaden belastar anbudsgivarens pris av miljöskäl. Vidare har Tra­ fikverket inte närmare redogjort för hur stora extra utgifter som orsakas av en längre transportsträcka. Med hänsyn till att Trafikverket framför att ent­ reprenören debiterar verket för transporten borde det inte möta några bety­ dande hinder att närmare redogöra för hur kostnaden påverkas av var mot­ tagningsplatsen är belägen. Det kan även konstateras att Trafikverket inte uttryckligen tillbakavisat påståendet från SITA att verkets entreprenörer ersätts med en fast ersättning per ton som innefattar såväl schaktning som transport av förorenade massor till mottagningsplatsen. Trafikverket har inte heller närmare redogjort för övriga effekter av att mottagningsplatsen ligger längre bort från platsen där schaktningsarbetena utförs och vilka kostnader sådana produktionstekniska skäl skulle medföra för Trafikverket. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att den stora inverkan som prispåslaget får för den slutliga anbudssumnian inte kan anses som nöd­ vändig för att uppnå syftet med upphandlingen. Värderingsgrunden är därmed inte förenlig med proportionalitetsprincipen. Då SITA hade den lägsta anbudssumman om prispåslag för transport­ sträcka till mottagningsplatsen inte hade beaktas anser förvaltningsrätten att SITA lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av att Trafikver­ ket brutit mot proportionalitetsprincipen. Grund för ingripande enligt LOU Sida 10 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 1769-15 I FALUN Enhet 2 föreligger därmed. Då konstaterad brist är att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1C LOU). rådman