FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-03-01 Mål nr 631-17, 632-17, 634-17 1 SÖKANDE MOTPARTER 1. Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund 2. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 Sjögatan 28 613 81 Oxelösund 3. Oxelös Energi AB, 556070-9429 813 81 Oxelösund SAKEN _,, 2n7 n,, u! -L',Y 01 Avd Dnr KSnr Meddelad i Linköping Rydbergs Bygg AB, 556613-8664 Företagsvägen 20 611 45 Nyköping Ombud: Advokaterna Viktoria Edelman och Maja Rothpfeffer Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar om rät­ telse med innebörden att en ny anbudutvärdering ska genomföras varvid anbudet från Rydbergs Bygg AB ska anses uppfylla kravet om erfarenhet enligt punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Aktbll Dok.Id 279024 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ' KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Oxelösunds kommun, Kustbostäder i Oxelösund AB och Oxelö Energi AB (Beställarna) genomför gemensamt en upphandling av ramavtal avseende byggentreprenader, dnr Ink2016.3l. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Beställarna med­ delade den 19 januari 2017 ett tilldelningsbeslut enligt vilket NCC Building Sverige (NCC) tilldelades kontraktet. Av beslutet framgår att det vid an­ budstidens utgång i upphandlingen hade inkommit fem anbud, bl.a. ett från Rydbergs Bygg AB (Bolaget), och att fyra av anbuden, med undantag för anbudet från NCC, förkastades. Bolagets anbud förkastades med moti­ veringen att det av CV för en av de två personer som angivits i rollen som kalkylator, , inte framgår att efterfrågad erfarenhet om tre år finns. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten i första hand ska besluta om rättelse med innebörden att en för­ nyad anbudsutvärdering ska genomföras varvid Bolagets anbud tas upp och i andra hand ska besluta om rättelse med innebörden att en förnyad anbuds­ utvärdering ska genomföras varvid anbudet från NCC inte ska tas upp. Beställarna begär att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Beställarna har inte tagit upp Bolagets anbud till utvärdering trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Genom att felaktigt förkasta Bolagets anbud har Beställarna brutit mot 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och 634-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 I LINKÖPING transparens. Vid en korrekt hantering av Bolagets anbud hade Bolaget tillde­ lats kontrakt i upphandlingen. Bristerna i upphandlingen har således innebu­ rit att Bolaget lidit skada och det finns därför grund för domstolens ingri­ pande enligt i 16 kap. 6 § LOU. Beställarna har trots att Nee:s anbud utformats på samma sätt som Bolagets anbud, tagit upp Nee:s anbud till utvärdering. För det fall Bolagets anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven för upphandlingen uppfyller inte hel­ ler Nee:s anbud dessa. Genom att utvärdera Nee:s anbud har Beställarna inte behandlat anbuden från Nee och Bolaget på ett likvärdigt sätt. Genom att utvärdera anbudet från Nee men inte anbudet från Bolaget har Bestäl­ larna brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Om inget anbud uppfyller kraven har inget giltigt anbud lämnats i upphandlingen. Bolaget har därför lidit eller i vart fall riskerat att lida skada då Bolaget vid en förnyad upphandling har möj­ lighet att på nytt tävla om plats i ramavtalet. Bolagets anbud Bolaget har i sitt anbud i enlighet med kravet i punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet i förfrågningsunderlaget redovisat Bolagets orga­ nisation för projektet och därvid angett bl.a. "Kalkylator/Entreprenad­ ingenjör: ev för bl.a. Av nadingenjör för Bolaget. I rollen som entreprenadingenjör ingår uppgift som kalkylator och det är således fråga om samma kompetens men med en annan benämning på titeln, vilket redogjorts för genom angivande av "Kalkyla­ tor/Entreprenadingenjör" i anbudet. uppfyller således kravet i punkten AFB.52 om minst tre års erfarenhet för yrkesrollen som av Bestäl- , ". Till anbudet har därutöver och bifogats. ev framgår att han sedan år 2012 arbetar som entrepre­ 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 I LINKÖPING lama benämnts "Kalkylator". Bolaget har därutöver i anbudet angett att of­ fererad kompetens avser Kalkylator/Entreprenadingenjör och således redo­ visat att båda titlarna motsvarar samma kompetens. Beställarna har inte ifrågasatt att uppfyller kraven på erfarenhet som angivits för kalkylator. Enligt kravet i punkten AFB.52 ska anbudsgivaren visa att efterfrågade erfarenhet finns inom offererad organi­ sation. Eftersom ev uppfyller kraven på redovisad erfarenhet uppfyller således Bolaget anbud redan av denna omständighet kraven enligt punkten AFB.52. Bolaget anbud skulle därför rätteligen ha tagits upp till utvärdering. Av förfrågningsunderlaget framgår att Beställarna hade för avsikt att anta tre ramavtalsleverantörer. Av tilldelningsbeslutet med upphandlingsprotokoll framgår att enbart en leverantör, Nee, antagits. För det fall Bolagets anbud hade tagits upp till utvärdering hade således Bolaget tilldelats kontrakt i ramavtalet. Då Nee och Bolaget dessutom lämnat samma pris i upphand­ lingen hade lottning mellan anbuden fått avgöra rangordningen bolagen emellan. Bolaget har således haft möjlighet att tilldelas rangordning num­ mer 1 i ramavtalet. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att avrop kommer att ske dels genom rangordning och dels genom förnyad konkur­ rensutsättning mellan tilldelade leverantörer. Bolaget har således lidit skada eller riskerat att lida skada av Beställarnas överträdelse av bestämmelserna i LOU. NCC:s anbud Kravet enligt punkten AFB.52 innebär att anbudsgivare dels ska redovisa sin organisation och dels bifoga ev/meritförteckning som styrker att redo­ visad organisation innehar efterfrågad kompetens. Nee har inte någonstans i anbudet bifogat en redovisning av bolagets organisation för projektet. Nee 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING erfarenhet har dock enbart redovisats erfarenhet som anbudsin­ genjör. För det fall förvaltningsrätten finner att CV inte utvi­ sar att kravet på tre års erfarenhet som kalkylator framgår genom tre års er­ farenhet som entreprenadingenjör kan omöjligen CV utvisa att kravet på tre års erfarenhet som kalkylator framgår genom åbero­ pande av tre års erfarenhet som anbudsingenjör. Att anta NCC:s anbud och samtidigt förkasta Bolagets anbud är en klar överträdelse av principen om likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU då anbuden i denna mening utformats på ett likvärdigt sätt. Beställarna Beställarna har ställt som krav att anbudsgivare ska redovisa namngiven arbetsledning samt att denna har efterfrågad kompetens. För yrkesrollen Kalkylator har Bolaget redovisat två namn: och . Av CV framgår inte att han har efterfrågad erfarenhet av rollen som kalkylator. Titeln Entreprenadingenjör har Bolaget själv redovisat och är inte någon yrkesroll som Beställarna efterfrågat. Bolaget har inte presenterat någon definition av vad yrkesrollen Entreprenadingenjör innefattar och i CV finns inte någon beskrivning av innehållet i yrkesrollen Entre­ prenadingenjör. CV redovisar befattningen Entreprenadingenjör med inriktning Kalkyl samt en beskrivning av vad den yrkesrollen innefattar. NCC:s medarbetare redovisar i CV befattningen An- har enbart bifogat CV/meritförteckningar. NCC har bl.a. bifogat CV för 631-17, 632-17, 634-17 CV . I anges befattning Anbudsingenjör/Kalkylator. Under redovisning av 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, I LINKÖPING budsingenjörlkalkylator och uppfyller därmed kravet på kompetens för an­ given yrkesroll. Beställarna hävdar att NCC inte har brustit i att redovisa sin organisation med namn på arbetsledning enligt punkten AFB.52. NCC har till sitt anbud fogat fyra CV som ger vid handen att NCC:s organisation för det aktuella uppdraget består av fyra personer, vars namn, roll/funktion samt åberopad erfarenhet tydligt kan utläsas. Beställarna har inte ställt några särskilda formkrav på redovisningen av organisationen, t.ex. via svarsmöjlighet i an­ budsformuläret, utan det står varje anbudsgivare fritt att redovisa den in­ formation som efterfrågats. NCC:s utformning av anbudet har inte berett Beställarna några problem med att utläsa vilken organisation NCC avser att erbjuda för det aktuella uppdraget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen i målet framgår att upphandlingen startade under föregående år. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören 634-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 I LINKÖPING har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Av punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet. An­ budsgivaren ska ha erfarenhet och kompetens, metoder och resurser för offererade arbeten. I anbudet ska bifogas en redovisning av anbudsgivarens organisation med namn på arbetsledning och CV/meritförteckning där det framgår att eferfrågad erfarenhetfnns. Erfarenheten som krävs och som ska redovisas i anbuden för respektive yrkesroll är följande: Platschef 5 år, Projektledare: 3 år, Kalkylator: 3 år, Arbetsledare: 2 år. Bolagets anbud Beställarna har förkastat Bolagets anbud med hänvisning till att en av de personer som namngetts för den arbetsledande yrkesrollen som kalkylator 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 I LINKÖPING enligt bifogad ev inte innehar efterfrågad erfarenhet om tre år som krävs enligt punkten AFB.52. Bolaget har gjort gällande att det uppfyller ställt krav dels då Bolaget genom att ange "Kalkylator/Entreprenadingenjör" i anbudet har tydliggjort att benämningen entreprenadingenjör avser samma kompetens som kalkylator och dels då det aktuella kravet i förfrågningsun­ derlaget är ställt gentemot anbudsgivaren och inte gentemot var och en av de personer som ingår i anbudsgivarens arbetsledning och Bolaget således upp­ fyller kravet genom som också angetts som kalkylator. Vad gäller innebörden av det ställda kravet är det förvaltningsrättens be­ dömning att förfrågningsunderlagets innehåll inte ger stöd för den tolkning som Bolaget angett avseende det aktuella kravet. Enligt förvaltningsrätten framgår det tydligt och klart av punkten AFB.52 att den erfarenhet som krävs och ska redovisas i anbudet gäller "för respektive yrkesroll", dvs. för var och en av de personer i arbetsledande ställning som anbudgivaren ska ange i sitt anbud. För att Bolaget ska anses uppfylla det ställda kravet behö­ ver således var och en av de namngivna personerna i arbetsledningen upp­ fylla kravet på att inneha erfarenhet i den omfattning som framgår av punk­ ten AFB.52. Bolaget har i sitt anbusformulär under rubriken Organisation angett att ingår i organisationen för det aktuella projektet i rollen som "Kalkylator/Entreprenadingenjör". I själva eV:n för anges att han sedan 2012 arbetar hos Bolaget som bl.a. entreprenadingenjör. Enligt förvaltningsrätten har Bolaget genom sin uppgift i anbudsformuläret tydlig­ gjort att begreppen kalkylator och entreprenadingenjör i relevant avseende utgör två benämningar avseende samma kompetens. Att uppgiften "Kalkyla­ tor/Entreprenadingenjör" inte framgår av ev utan endast av anbudsformulä­ ret är irrelevant eftersom båda dessa dokument fylls i av anbudgivaren själv och det aktuella kravet är just att anbudsgivaren ska redovisa sin "organisat- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, 634-17 I LINKÖPING ion med namn på arbetsledning och CV/meriiförteckning där detframgår att efterfrågad erfarenhetfinns". Då det av Bolagets anbud således framgår att har den efterfrå­ gade erfarenheten enligt punkten AFB.52 uppfyller Bolaget det ställda kra­ vet och Beställarna har saknat fog för beslutet att på angiven grund förkasta Bolagets anbud i upphandlingen. Med anledning av detta finns skäl att för­ ordna om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU i form av en rättelse med inne­ börden att Beställarna ska genomföra en ny anbudutvärdering varvid Bola­ gets anbud ska anses uppfylla kravet om erfarenhet enligt punkten AFB.52. NCC:s anbud Vad beträffar huruvida NCC:s anbud uppfyller det ställda kravet om viss erfarenhet som kalkylator vad avser finner förvaltnings­ rätten av samma skäl som ovan redovisats att denna fråga ska besvarar ja­ kande. När det gäller kravet om att "bifoga en redovisning av anbudsgivarens or­ ganisation med namn på arbetsledning" som ställts i punkten AFB.52 har Bolaget gjort gällande att anbudsgivaren, för att uppfylla kravet, var tvungen att lämna en separat redovisning av bolagets organisation för projektet. Be­ ställarna har i sin tur invänt att de inte ställt några särskilda formkrav på redovisningen av organisationen utan att det har stått varje anbudsgivare fritt att redovisa den information som efterfrågats och att NCC genom att bifoga fyra CV har lämnat en sådan redovisning av sin organisation för uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget inte innehåller nå­ gon närmare beskrivning av vad uppgiften avseende "anbudsgivarens orga­ nisation" ska innehålla. Vid en tolkning av dess innebörd bör enligt förvalt­ ningsrätten den upphandlande myndigheten ges ett visst tolkningsföreträde. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 631-17, 632-17, I LINKÖPING Ett sådant tolkningsföreträde måste dock tillämpas inom ramen för unions­ rättens principer, särskilt transparensprincipen. Förvaltningsrätten finner vid en sådan bedömning att det inte framkommit något vägande skäl att tolka det ställda kravet på annat sätt än vad Beställar­ na gjort gällande i målet. I och med detta är det förvaltningsrättens uppfatt­ ning att den information som NCC i aktuellt avseende har lämnat i sitt an­ bud utifrån förfrågningsunderlagets krav i tillräcklig mån beskriver NCC:s organisation för det aktuella uppdraget. Förvaltningsrätten finner därmed att NCC uppfyller det i målet aktuella kravet och att Bolaget som en konse­ kvens härav inte förmått visa att tilldelningen av kontraktet till NCC varit felaktig. Sammanfattning Mot bakgrund av det som ovan anförts bifaller förvaltningsrätten ansökan om överprövning och förordnar om rättelse med innebörden att Beställarna ska genomföra en ny anbudutvärdering varvid Bolagets anbud ska anses uppfylla kravet om erfarenhet enligt punkten AFB.52. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Magnus Wickström Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 634-17 10 I�A·� �!!�: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ·1 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha konunit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3. DV 3109/1 D LOU• Producerat av Domstolsverket • 2015-08