FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Mål nr Sida 1 (6) 8435-11 E, 8451--8454-11 E mål nr 8435-11 E mål nr 8451-11 E mål nr 8452-11 E mål nr 8453-11 E mål nr 8454-11 E upphandling, LOU Dok.Id 79048 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besök.sadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 AB Helmer Nilsson, 556392-1765 Mörners väg 16 Box 3253 350 53 Växjö MOTPARTER 1. Kristianstads kommun 2. Osby kommun 3. Östra Göinge kommun 4. Hässleholms kommun 5. Hässleholm Miljö AB SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig DOMSLUT 2011 -10- 0 7 Meddelad i Malmö Förvaltningsrätten avslår AB Helmer Nilssons ansökan om ingripande en­ ligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Sida 2 8435-11 E 8451--8454-11 E Kristianstads kommun, Osby kommun, Östra Göinge kommun, Hässle­ holms kommun och Hässleholm Miljö AB (nedan kommunerna) genomför en samordnad upphandling av maskindiskmedel, torkmedel, rengörings­ medel samt service, dnr 2011/195. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Rekal Svenska AB (Rekal) placerat sig på en första plats och Säljarna i Christianstad AB (Säl­ jarna) på en andra plats. AB Helmer Nilsson (Helmer Nilsson) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att utvärderingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I utvärderingen anges att Helmer Nilsson inte angett två referenser på liknande uppdrag (avtal på maskindiskmedel). De referensuppdrag som lämnats visar att bolaget har stor erfarenhet av säker försörjning gällande kemtekniska artiklar och många andra typer av förbmkningsartiklar. Helmer Nilsson är en stor återförsäljare av maskin­ diskmedel till den privata sektorn och vet mycket väl vad som krävs för servicetjänster. På maskindiskmedelsmarknaden är det vanligt med "slut­ na" system och doseringssystem till diskmaskinerna som inte alltid är lätt för kunden att justera. De olika tillverkarna har ofta sina egna doseringssy­ stem som följer de köpta diskmaskinsmedlen. Till dessa behövs det utbil­ dad servicepersonal. Det är även mycket vanligt på marknaden att denna service följer de köpta produkterna. Helmer Nilsson anser att de tillsam­ mans med Ecolab och ett antal andra maskindiskmedeltillverkare har en mycket stor erfarenhet av denna typ av affär och tycker inte att det bör vara några tveksamheter om detta med all dokumentation som lämnats in vid anbudet. Det framgår av det inlämnade anbudet att samarbetspartnern Eco­ lab står för service, utbildningar och uppföljningar. Helmer Nilsson har även lämnat ett antal referensuppdrag gällande Ecolab. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 8435-11 E 8451--8454-11 E Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det framgår inte att Helmer Nilsson har lämnat referenser avseende maskindiskmedel. Kommunerna har varit i kontakt med Växjö kommun och Ljungby kommun för förtydligande avseende Helmer Nilssons uppgift om att anbud lämnats beträffande "kem" hos dessa kommuner. Båda kommuner har lämnat uppgift om att avtal med annan leverantör föreligger beträffande maskindiskmedel. Det framgår inte av anbudet på vilka områden Ecolab har erfaren­ het/kapacitet men skall-kravet i punkten 3.3.1 uppfylls inte genom att sam­ arbetspartnern har den erfarenhet/kapacitet som efterfrågas. Det är anbuds­ givaren som ska besitta dessa. Vid utvärderingen måste beställaren utgå ifrån att anbudshandlingama innehåller samtliga de uppgifter som anbuds­ givaren vill åberopa. Om uppgifter saknas i ett anbud är utrymmet för för­ tydligande eller komplettering begränsat och kan endast ske om risk för särbehandling eller konkurrensgränsning inte föreligger. De uppgifter som Helmer Nilsson åberopar till grund för sitt yrkande har inte kunnat beaktas vid utvärderingen eftersom uppgifterna inte framgått av anbudet och möj­ lighet till komplettering inte har förelegat. Helmer Nilsson har vidare anfört bl.a. följande. Växjö kommun och Ljungby kommun är nr tre och fyra på den inlämnade referenslistan. Det stämmer att dessa kommuner har avtal med annan leverantör. I de två för­ sta referenserna har Ecolabs maskindiskmedel distribuerats av KP Syd KB. KP Syd KB har ett liknande upplägg i sitt inlämnande av anbud med att de säljer och distribuerar och att Ecolabs serviceorganisation står för installa­ tion, utbildning och service som följer Ecolabs olika system. Om man inte har några maskindiskmedelsavtal att lämna som referens har man då ingen möjlighet att komma in på denna marknad? Enligt kravet kommer man bara godkänna anbud från företag med avtal eller som har haft avtal de senaste åren. Det bör väl finnas en möjlighet att få ett första avtal? I kravet Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8435-11 E 8451--8454-11 E I MALMÖ Avdelning 1 anges först att kommunerna önskar dokumenterade resurser och kompetens för att utföra uppdraget. Om man synar Helmer Nilssons anbud så finns, med Ecolabs alla olika system, kompetensen. Ett av de två utvärderade anbuden, Säljarna, har lämnat ett alternativt an­ bud. Säljarnas anbud ska förkastas och därmed finns det inte längre någon konkurrens då kommunerna tydligen endast godkänner Rekals anbud tack vare att de fick komplettera sitt anbud. Kommunerna har härefter anfört att man medger att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Säljarna uppfyller inte det ställda kravet på referensuppdrag och skulle ha uteslutits. Som enda anbudsgivare kvar­ står därefter det vinnande anbudet från Rekal. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. I 11 kap. 12 § LOU anges att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 8435-11 E 8451--8454-11 E mässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 3.3.1 Resurser och kompetens att anbudsgivare skall inneha dokumenterade resurser och kom­ petens för att utföra uppdraget. Som bevis på detta skall anbudsgivare till anbudet bifoga följande handlingar avseende anbudsgivande företag. • värdigt utförda uppdrag utförda under de senaste tre åren uppges. Uppdragen skall innehålla information om uppdragsgivare, kon­ taktperson, telefonnummer, e-postadress och tidpunkt för uppdra­ get. Det är den upphandlande myndigheten som gör bedömningen om de angivna uppdragen är likvärdiga med det efterfrågade upp­ draget. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det uppställda skall-kravet avseende att lämna två likvärdigt utförda upp­ drag utförda under de senaste tre åren utgör ett s.k. skall-krav. Syftet med att inhämta referenser är att fastställa att en anbudsgivare har tillräcklig teknisk kapacitet för att genomföra ett kontrakt. Av Helmer Nilssons anbud framgår att de lämnat referenser avseende hygienpapper, städmaskiner, städ/kem samt kontorspapper. Det framgår således inte att bolaget har läm­ nat referenser avseende maskindiskmedel. Därtill har Helmer Nilsson själv angett att de inte har några maskindiskmedelsavtal att lämna som referens. Enligt förvaltningsrätten uppfyller Helmer Nilsson således inte det ställda skall-kravet avseende att lämna referenser på maskindiskmedel. Det är enligt LOU möjligt för en leverantör att åberopa andra företags tekniska kapacitet. Det finns dock inget åtagande från Ecolab som visar att Helmer För att styrka anbudsgivarens erfarenhet/kapacitet skall två (2) lik­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 8435-11 E 8451--8454-11 E Nilsson kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Helmer Nilsson har dessutom inte angett att man kommer att anlita Ecolab som underleverantör. Oaktat detta står Ecolab för service, utbildningar och uppföljningar och uppfyller således inte heller det aktuella skall-kravet avseende att lämna referenser på maskindiskmedel. Kommu­ nerna har därmed haft skäl att förkasta Helmer Nilssons anbud på angiven grund. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Helmer Nilsson inte förmått göra det sannolikt att kommunerna har brutit mot be­ stämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU i denna del. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Helmer Nilsson lidit eller kan komma att lida skada. Enligt tilldel­ ningsbeslut har Rekal placerats på en första plats och Säljarna på en andra plats. Även om upphandlingen skulle rättas på så sätt att Säljarna skulle uteslutas kommer Rekal alltjämt att inneha en första plats. Att Rekal vid sådana förhållanden är den enda leverantören som kvalificerat sig till ut­ värderingen innebär inte att kommunerna har åsidosatt LOU. Med anled­ ning härav samt att Helmer Nilsson inte har kvalificerat sig till utvärde­ ringen riskerar bolaget inte att lida någon skada i den mening som avses i 16 kap. LOU. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan om Säljarna borde uteslutas. Det finns således inte heller på denna grund skäl för ingripande enligt LOU. Helmer Nilssons ansökan härom ska såle­ des avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) /Jtt /) Ct cc�C() -