FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2019-02-15 Meddelad i Växjö Mål nr 426-18 445-18 Sida 1 (5) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 201S�-02- 1 Dnr KSnr Alcon Nordic A/S, 15887478 Ombud: Advokat Mikael Engström och biträdande jurist Peter Riiga Advokatfirman Cederquist KB MOTPARTER 1. Region Kalmar 2. Region Östergötland Ombud: Region Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Region Kalmar och Region Östergötland (regionerna och deras vårdentre­ prenörer) genomförde en upphandling avseende intraokulära linser. Genom tilldelningsbeslut den 18 januari 2018 antogs för position 4 (intraokulär lins 2,2 mm hydrofob asfårisk) som leverantör Abbott Medical Potics Norden AN (Abbott). Alcon Nordic A/S (Alcon) ansöker om överprövning av upphandlingen av­ seende position 4 och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid nya kliniska tester av anbuds­ proven sker i sådan form att transparens och likabehandling säkerställs. I andra hand att upphandlingen ska göras om. Avd Aktbil Dok.Id 197329 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se ,vww.forvaltningsrattenivazjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 2 426-18 445-18 Regionerna motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Alcon Utvärderingen har skett i strid med principerna om transparens och likabe­ handling. I utvärderingsprotokollet har regionerna endast i mycket korta or­ dalag motiverat det låga omdömet av Alcons lins. Det finns ingen informat­ ion om hur testerna av produkter har gått till. Det framgår varken hur expert­ gruppen använt produkterna, hur underlaget för produktjämförelse har tagits fram eller hur expertgruppen är sammansatt. Ett sådant förfarande avviker påtagligt från hur kliniska tester normalt sett går till. Den offererade linsen har inte sådana brister som beskrivs i utvärderingspro­ tokollet. Produktens omdöme är resultat av de bristfälliga testerna. Att Al­ eon inte har bjudits in att demonstrera linsen, vilket är gängse praxis vid denna typ av test, talar för att testerna inte har kunnat ske på sätt som säker­ ställer ett korrekt resultat. Enligt uppgift har de personer som testat Abbotts aktuella produkt varit andra än de som testat Alcons produkt. Under sådana förutsättningar kan någon jämförelse av produkterna inte göras. Genomfö­ randet möjliggör inte heller ett fastställande av det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. En upphandlande myndighet måste kunna redovisa sådan in­ formation om utvärderingen som möjliggör en uppföljning och kontroll i ef­ terhand av huruvida utvärdering har skett objektivt och korrekt. Regionerna I upphandlingsdokumenten är det väl beskrivet hur utvärderingen skulle gå till och vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Kvalitetskriteriema har utvärderats av en expertgrupp bestående av repre­ sentanter som utsetts av regionerna. Det är inte korrekt att expertgruppens personella sammansättning eller utvärdering i övrigt skulle ha brustit på sätt som Alcon gör gällande. Varje anbud och varje offererad produkt har uteslu­ tande utvärderats utifrån sina egna meriter i enlighet med upphandlings­ dokumenten. Det har således inte varit fråga om några produktjämförelser. Det föreligger ingen skyldighet att mer detaljerat redogöra för hur utvärde­ ringen gått till, expertgruppens sammansättning eller vilka bedömningar en­ skilda personer i expertgruppen har gjort. Regionerna ställer sig frågande till påståendet att olika personer skulle ha deltagit i utvärderingen av olika pro­ dukter. Expertgruppen har bestått av erfarna personer med stor erfarenhet inom om­ rådet. Det har inte varit någon förutsättning enligt upphandlingsdokumenten att anbudsgivare skulle ha någon oinskränkt rätt att demonstrera sina offere­ rade produkter. Det har inte varit behövligt i aktuell upphandling. Det som bedöms i utvärderingen har till viss del varit fråga om känsla samt faktiska och praktiska handhavandeegenskaper. Detta kan inte bedömas förrän vid ett test och är därmed svårt att beskriva närmare. Metoden med en större ex­ pertgrupp borgar för ett rättvisande resultat. Regionerna redovisade sin me­ tod i förväg i upphandlingsdokumenten. Det framgår i erforderlig utsträck­ ning av utvärderingsprotokollet att utvärderingen var i linje med bedöm­ ningspunktema samt att metoden och modellen tillämpats konsekvent och på samma sätt för alla anbud. Regionerna har givit en tillräckligt tydlig mo­ tivering i tilldelningsbeslutet och beskrivit varför vissa poäng har erhållits. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer 426-18 445-18 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlade myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören lidit eller kan komma att lida skada. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Ufr RÅ 2009 ref 69). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt Qfr. HFD 2012 ref. 48). Av principerna om transparens och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Även upphandlingsdokument och utvärderingsmodel­ ler som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Av EU­ domstolens praxis framgår att upphandlingsdokument ska vara utformat så Sida 4 426-18 445-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla personer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. mål C-19/00, SIAC Construction Ltd). Förvaltningsrättens bedömning Av punkten 4.5 i de administrativa föreskrifterna framgår att bedömning av anbudsprover kommer att ske av utsedd expertgrupp och grundas på de defi­ nierade kriterierna. I punkten 3 i kravspecifikationen anges positionsspeci­ fika krav samt kvalitetskriterier och deras viktning. Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning framgår tillräckligt tydligt av dessa kriterier vad som kom­ mer att beaktas vid bedömningen av produktens kvalitet och hur testningen kommer att genomföras. Vad Alcon anfört om brister i utvärdering och dokumentation samt oklarheter avseende expertgruppens sammansättning gör det inte sannolikt att regionernas anbudsprövning har genomförts i strid med principerna om transparens och likabehandling. Utvärderingen får vi­ dare anses vara utformad på sådant sätt att resultat visar vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Alcon har inte gjort sannolikt att utvärde­ ringen av bolagets offererade produkt skulle vara felaktig. Förvaltningsrät­ ten anser sammanfattningsvis att det inte är visat att regionerna brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Det saknas således skäl för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Maria Norrman rådman Föredragande: Lena Lundblad Sida 5 426-18 445-18 I_;;_ i!ll Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se ·., ,,,