DOM 2011-05-31 Meddelad i Uppsala l)M!; Aktbil Västerås kommuns upphandling av ärendehanteringssystem för kontakt­ center, dnr 2010/978-KKS-061 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Jayway AB, 556585-6498 Hans Michelsensgatan 9 211 20 Malmö KONKURRENSVERKET 2011 -06- 0 3 Avd Dnr Mål nr 1848-11 Enhet 1 Sida 1 (7) SÖKANDE MOTPART Västerås kommun 721 87 Västerås ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 31711 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1848-11 I UPPSALA BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av ärende­ hanteringssystem för kontaktcenter, diarienummer2010/978-KKS-061. Den 1 april2011 beslutade kommunen att tilldela kontrakt till Flexeurope YRKANDEN Jayway AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att tilldelningsbeslutet upphävs och att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bolaget möter de uppställda kraven. Kommunen har inte kontaktat bolaget under utvärderingstiden för att få klarlägganden angående de skallkrav som kommunen funnit att bola­ get inte uppfyller. Vissa frågor från kommunen har uppenbarligen kunnat tolkas olika och klarlägganden har behövts. Kommunen har inte återkom­ mit angående bolagets svar för att begära ett klarläggande vilket det under utvärderingsskedet fanns tid och möjlighet till och vilket bolaget också uppmanade kommunen att göra. Man kan fråga sig om det är rimligt att kommunens anbudsförfrågan lett till att enbart en leverantör kan anses kvalificerad och att samtliga andra inte anses uppfylla skallkraven. Som en nyare aktör på en ny marknad (system för kontaktcenter) skadar det bola­ get ekonomiskt och marknadsmässigt om ett anbud inte medges en full­ ständig bedömning. Kommunen har inte lyckats förklara varför skall­ kraven inte är uppfyllda. Det åligger kommunen att specificera och bemöta bolagets ansökan om överprövning. I sin begäran om överprövning har bolaget förtydligat sitt anbud beträffan­ de 11 av kommunens skallkrav i förfrågningsunderlaget. Beträffande punkt FFU 6.3, totalpris, anför bolaget bl.a. följande. Anbuds­ priset har utgått ifrån förfrågningsunderlaget. Innehållet måste emellertid tolkas, tex. om det avsågs att underhåll och support skulle ingå. Bolaget AB,. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 3 1848-11 har redovisat kostnader summerat per år, men inget hindrar kommunen från att utvärdera summan utifrån informationen i anbudet. Som en del av anbudet gjordes en sammanställning med priser för de ingående delarna, specificerade i bilagor. Bolaget har angivit under vilka premisser delarna levereras, beskrivna i respektive bilaga. När det gäller bilagor, som rör behov gentemot personal vid implementation hos kommunen, samt utbild­ ning hos kommunen, har bolaget gett förutsättningar i omfång och pris för detta. Tillgången till kommunens personal påverkar hur och när resandet sker, varför resandet har angivits som en separat tillkommande kostnad. Det torde dock alltid vara gynnsamt för en kund att de faktiska reskostna­ derna faktureras. Kommunen bestrider bifall till bolagets begäran om överprövning och anför bl.a. följande. Bolagets begäran om överprövning utgörs till största delen av förtydliganden och kompletteringar till det anbud bolaget lämnat, vilket i sig visar att det ingivna anbudet inte uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Samma sak, liksom att bolaget inte läm­ nade ett anbud utan reservationer, framgår på flera punkter vid en jämfö­ relse mellan ställda krav i förfrågningsunderlaget och bolagets anbudssvar på dem. I den situationen har kommunen enligt LOU inte haft annat val än att, så som skett, diskvalificera anbudet. Under anbudstiden har det funnits möjligheter för potentiella anbudsgivare att ställa frågor och begära förtyd­ liganden av sådant som uppfattats som oklart. Det är bara att beklaga att bolaget inte i tillräcklig utsträckning har begagnat sig av denna möjlighet under anbudstiden. Enligt punkt 6.4 i förfrågningsunderlaget skall anbuds­ givaren ange ett totalt pris som innefattar alla kostnader för leveransen. Bolaget har på ett flertal punkter begränsat vad anbudspriset omfattar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1848-11 I UPPSALA DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2009 ref. 69 uttalat bl.a. följande. Bestämmelsen om domstolarnas utredningsansvar ger ut­ tryck för den s.k. officialprincipen. Motsatsen till officialprincipen är för­ handlingsprincipen. Enligt förhandlingsprincipen i dess renodlade form ligger ansvaret för utredningen helt på parterna. Tillämpningen av official­ principen i förvaltningsprocessen diskuterades ingående i förarbetena till FPL (prop. 1971:30 Del 2 s. 526 ff.). Det uttalades bl.a. att domstolens aktivitet måste växla beroende på bl.a. vad för slags mål det gäller, om det finns en offentlig motpart i målet och om en enskild har ombud i målet. Att ett mål i en förvaltningsdomstol kunde gälla en tvist mellan två enskilda togs inte upp. Förmodligen var det över huvud taget inte aktuellt då. Under de nära 40 år som gått sedan FPL tillkom har processen i förvaltningsdom­ stolarna i viss mån ändrat karaktär. Förvaltningsprocessen har blivit en tvåpartsprocess där den enskilde så gott som alltid har en myndighet som motpart. En följd av det är att officialprincipen gör sig mindre gällande. [...]Mål om offentlig upphandling gäller i princip ekonomiska förhållan­ den mellan enskilda näringsidkare. De har alltså en större likhet med såda­ na mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlings­ principen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. Detta leder till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 848- 1 1 I UPPSALA Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida kommunen har haft fog för att förkasta bolagets anbud i kvalificeringsfasen. I ett upphandlingsförfarande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärde­ ringsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörens förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt förfråg­ ningsunderlaget. Anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obliga­ toriska krav, s.k. skallkrav, ska inte beaktas vid utvärderingen. Kraven som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Av handlingarna framgår att kommunen har ansett att anbudet från bolaget har varit otydligt eller inte uppfyllt skallkrav avseende 1 1 punkter. I förvaltningsrätten har bolaget argumenterat kring varför dessa punkter har varit uppfyllda. Kommunen har dock förhållit sig relativt passiv i processen har inte närmare bemött bolaget i de olika delarna. Mål enligt LOU är en typ av mål där förvaltningsrättens utrednings­ skyldighet är begränsad. Det åligger därför parterna att i stor utsträckning ansvara för utredningen i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Detta får i synnerhet gälla i mål där det aktualiseras frågor av teknisk natur såsom i nu aktuellt mål. Av allmänna principer följer vidare att den som påstår något även har bevisbördan för detta. I vissa fall kan dock bevisbördan gå över på mot­ parten om den påstående parten har fullföljt sin bevisbörda. Eftersom kommunen till stora delar inte har bemött bolagets ansökan, får bolaget anses ha uppfyllt sin bevisbörda beträffande ett stort antal punkter. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1848-11 I UPPSALA Förvaltningsrätten kan tex., i avsaknad av argumentering från kommunen, inte finna annat än att Windowskomponenter har redovisats (fråga 23- 3.3), att kravet på systemdesign är uppfyllt (fråga 3-3.3.1), att produkten :fungerar väl med ett virusskydd (fråga 10-3.3.2), att skissen över trafik­ mönster är fullgod (fråga 4-3.3.8), att produkten installeras i beställarens driftsmiljö (fråga 5-3.3.8), att produkten medverkar till god övervakning (fråga 10-3.3.8) och att systemet kan interagera med andra ärendehanter­ ingssystem (fråga 5-3.3.9). Vad gäller punkten FFU 6.3 i förfrågningsunderlaget har kommunen dock angett att ett totalpris inte fim1s angivet och att det finns reservationer med hänvisning till icke preciserade bilagor, varför kvalificeringskraven inte anses uppfyllda. I punkten 6.3 förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbudsgivaren skall ange ett totalt pris som omfattar alla kostnader för leveransen inkluderat licenser (även för erforderliga tredjepartsprodukter), installation, konfigurering, integration, verifiering, driftsättning, leveranstest, utbild­ ning samt andra eventuella processer och delar som är nödvändiga för att erhålla ett komplett handläggarstöd som fungerar optimalt. Vidare precise­ ras att det i priset skall ingå nödvändig utbildning av ca tre tekniker vid ett tillfälle, ca 50 handläggare fördelat på två tillfällen samt några hundra an­ vändare fördelat på tre tillfällen. Anbudsgivaren skall särredovisa kostna­ der för minst följande delar. Licenser, tredjepartsprodukter, implemente­ ring (installation, integration, konfigurering, leveranstest), utbildning och övriga kostnader. Förvaltningsrätten kan konstatera att bolagets anbud saknar ett totalpris. Bolaget har vidare i anbudet angett att "totalpriset är beroende på hur sammanställningen görs". Det anges även i bilagorna X3 och X4 att "rese­ kostnader (resa, traktamente, hotell etc.) tillkommer". Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 848-11 I UPPSALA Förvaltningsrätten anser därför att bolaget inte uppfyller skallkravet i förfrågningsunderlagets punkt 6.3 angående angivande av ett totalt pris. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Kristian Zeman förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Lisa Klasson. SvJERIGJEs DoMsroILAR Bilaga Den so1n. vill överklaga fö1-valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kamtnartätten i Stockholm. §lktivefaeJtn. ska rllock skickas elleir fämnas ill1 förvalmiitngsiräUein. Övetklagandet ska ha ko!n:bJit in till fötvaltn ingsrätteninomtteveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet Tiden för övet•·· klagandet för offentligpart tälmas emellertid från den dag beslutet.tneddelades. _Oru sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag ellet helgdag, ruidsotntnatafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kotntner in nästa vardag. För att ett överkl ande ska kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes na1n.11, personn11.1n.1n.et, yrke, postadtess och telefonn11.1n.1n.er. Dessuto:tn ska adress och telefonn11.1n.1n.er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås föt delgivning lärunas 0.1n. dessa uppgifter inte tidigate uppgetts i må­ let. Om någon petson- ellet adressuppgift ändras ä.t det viktigt �tt anmälan snarast görs till kamrnattätten, 2. det beslut som övetklagas med uppgift om. fötvaltningsrättens namn, målnU1n.1n.et sa1n.t dagen för beslutet, 3. de skäl som. klaganden anger tl1l stöd för begätan om. prövniagstillstånd, 4. den ändring av fötvaltningstättens beslut som. klaganden vill få tl1l stånd, 5. de bevis som. klaganden vill åberopa o�h vad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis. Skrivelsen ska vara u:nde1:tecJmad av klaganden eller hans 01n.bud. Adressen tillfö1-valtningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska c;l.enne sända :in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adtess och telefon- 11u1n.1n.et. ag ka.1n..1n.arrätten fordras att prövniagstillstånd rueddelas. Ka1n.1n.artätten lä!n.nar prövniagstill­ stånd 01n. det är av vikt för ledning av rättstil­ lä1n.pningen att överklagandet prövas, a:oled­ ning föteko:tn:tuer till änd.ting i "det slut vartill fö1-valtningstätten ko.1n.1n.it eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Oru pröv.ningstillstånd inte :tneddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klatt och tydligt fra1n.går av överkla­ gandet till ka1n.1n.attätten varför man anser att prövningstillstånd bör :tneddelas. www.domstol.se