FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 1 140-16 Sida 1 (8) ILULEÅ 2016-08-11 Meddelad i Luleå Enhet 1 Dok.Id 77919 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE I KONKURRENSVERKET 2016 -08- 1 2 Avd Dnr KSM Aktbll Yours kommunikationsbyrå i Luleå AB, 556582-3407 Kungsgatan 1 3 972 34 Luleå MOTPAR T Luleå kommun 971 85 Luleå SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRA NDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1140-16 2016-08-11 BAKGRUND Luleå kommun genomförde upphandling av kommunikationstjänster, dnr. KLF2016/1088, genom ett öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet skulle antas. Utvärderingen omfattade pris, mervärden och fiktiva uppdrag. Fyra anbud kom in, varav ett från Yours kommunikations­ byrå i Luleå AB (Yours). Genom tilldelningsbeslut antogs annan leverantörs anbud. PARTERNAS INSTÄ LLNING Vad Yours anför Yours ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, i första hand, att den ska rättas genom att priset får större genomslag samt den jäviga ju­ rymedlemens betyg och det fiktiva caset rörande skolstruktur utgår från ut­ värderingen. Yours yrkar, i andra hand, att upphandlingen ska göras om. Yours anf'ör i huvudsak följande. Utvärderingen i upphandlingen har gjorts enligt en mervärdesmodell som värderar en timmes timpris per efterfrågad tjänst. De priser som lämnats i anbuden utgör endast ca 1 procent av det totala beslutsunderlaget och har därmed en marginell betydelse. I upphandlingar med en mervärdesmodell brukar timprisema multipliceras med en faktor i relation till den volym som upphandlingen bedöms omfatta. Förvaltningsrätten ska därför pröva om utvärderingsmodellen verkligen ger det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I LULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1140-16 ILULEÅ 2016-08-11 Ett av de fiktiva case som ingick i förfrågningsunderlaget borde ha strukits ur anbudstävlingen eftersom verkligheten kom ifatt fiktionen. Uppgiften handlade om en förändrad skolstruktur i Luleå som parallellt med upphand­ lingen blev verklighet med en växande konflikt i media mellan kommunen och berörda föräldrar. Det är troligt att juryn i utvärderingen har påverkats av den verkliga händelseutvecklingen. Det går inte att sätta någon tilltro till kommunens påstående om att så inte varit fallet. Det är naturligt att juryn tagit intryck av föräldrarnas starka pro­ tester, vilka trappades upp efter att anbudet lämnats in. Även om situationen varit lika för alla anbudsgivare borde uppgiften ha strukits. Kommunen bör undvika fiktiva case som är verkliga och pågår parallellt med utvärderingen. Det är egentlig konsultation som ska arvoderas. Kommunen har brutit mot jävsreglema i förvaltningslagen. En av jurymed­ lemmarna som bedömt anbuden är sambo med en medarbetare på den vin­ nande anbudsgivaren. Det kan inte uteslutas att personen haft insikter som påverkat bedömningen. Den aktuella tjänstemannen har inte yrkesroll eller särskild kompetens för juryuppdraget, varför valet av denne som jurymed­ lem och jävssituationen väcker frågor. Risken för jäv borde ha hanterats med större varsamhet och i enlighet med förvaltningslagen. Att det inte är juryn som fattat beslut förändrar inte detta eftersom juryns bedömning legat till grund för kommunens beslut. Yours lider ekonomisk skada eftersom utvärderingsmodellen inte tagit fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, juryn påverkats av händelser som anbudsgivarna inte har kunnat förutse och jäv kan ha påverkat utvärdering­ en. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1140 -16 ILULEÅ 2016-08-11 Vad kommunen anför Kommunen anser att ansökan ska avslås. Kommunen framför i huvudsak följande. Kommunen kan, i enlighet med 12 kap. 1 § LOU, välja de utvärderingskrite­ rier som anses vara lämpliga för den aktuella upphandlingen. Kommunen har bedömt att kvalitativa kriterier, som utvärderas genom arbetsprover och fiktiva uppdrag, för denna typ av upphandling, är avgörande för bedöm­ ningen av vilken leverantör som har det mest ekonomiskt fördelaktiga an­ budet. Att kvalitativa kriterier ska vara avgörande har vidare varit ett öns­ kemål från branschen. Utvärderingsmodellen har framgått av förfrågnings­ underlaget och borde vara tydligt för leverantörerna. Den har inte medfört att någon av de grundläggande principerna har överträtts. Två fiktiva uppdragsgenomföranden ingick som en del av upphandlingen för att avgöra anbudsgivarnas förmåga att hantera kommunen som en poli­ tiskt styrd organisation. Det fiktiva caset gällande förändringar av skolstruk­ turen var verklighet redan vid annonseringen, men förutsättningarna för uppdraget var fiktivt. Det faktum att Yours var befintlig leverantör av kom­ munikationstjänster under anbudsförfarandet borde ha medfört fördelar uti­ från att casen var verklighetstrogna. Den verkliga händelseutvecklingen har inte påverkat juryns bedömning. Juryn har bestått av fem medlemmar, varav tre har erfarenhet från mark­ nadsföringsbranschen och två är chefer för förvaltningar med återkommande behov av kommunikationstjänster. Det är riktigt att en av dessa är sambo med en medarbetare på den vinnande anbudsgivaren. Denna omständighet har inte medfört någon otillbörlig fördel för den vinnande anbudsgivaren. Arbetsproven och resultaten från de fiktiva uppdragen har varit anonyma vid Sida 5 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 1140-16 ILULEÅ 2016-08-11 utvärderingen. Juryns arbete har endast varit en del av upphandlingen och de har inte varit behöriga att fatta beslut. Beslutet har fattats av kommunstyrel­ sens arbetsutskott. Om ledamotens betyg utgår kommer det att medföra en sänkning av Yours mervärden i utvärderingen. SKÄLENFÖRFÖRVALTN INGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Frågan i målet är om kommunen har brutit mot LOU genom att priset har en marginell betydelse i utvärderingen, genom att inte utesluta ett fiktivt case från utvärderingen eller genom jäv och om Yours därigenom lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOD). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Har kommunen brutit motLOU genom att priset har en marginell be­ tydelse i utvärderingen? Yours har anfört att utvärderingsmodellen inte ger det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet eftersom priset ges en marginell betydelse. En upphandlande myndighet får fritt välja om grunden för tilldelning i en upphandling ska vara att anta anbudet med lägst pris eller det ekonomiskt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 1140 -16 !LULEÅ 2016-08-11 mest fördelaktiga. Vid bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopp­ lade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförande­ tid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd (12 kap. 1 § LOU). Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (12 kap. 2 § LOD). Den upphandlande myndigheten utformar utvärderingsmodell och får fritt välja viktning mellan pris och andra kriterier så länge inte de grundläggande principerna åsidosätts. Kommunen har i förfrågningsunderlaget, på ett tyd­ ligt och förutsebart sätt, redogjort för viktningen mellan pris och kvalitet. Förvaltningsrätten finner att den angivna viktningen är förenlig med syftet att utvinna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad Yours har anfört om att priset får en marginell betydelse medför inte heller att kommunen brutit mot de grundläggande principerna i LOD. Har kommunen brutit mot LOU genom att inte utesluta ett fiktivt case från utvärderingen? Yours har anfört att ett av de fiktiva casen som använts i utvärderingen lik­ nar en verklig händelse i kommunen och att detta kan ha påverkat bedöm­ ningen. Det framgår att Yours varit kommunens leverantör av kommunikat­ ionstjänster under den verkliga händelsen. Yours har inte anfört, och det finns inte anledning att anta, att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen genom användandet av det aktuella Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1140-16 2016-08-11 caset. Det har inte framkommit att Yours skulle ha missgynnats av likheter­ na mellan caset och verkligheten eller att dessa skulle ha påverkat förutse­ barheten i förfrågningsunderlaget. Yours har inte heller visat att den verkliga händelsen har påverkat juryn eller bedömningen av det fiktiva caset. Det är inte visat att det fiktiva caset i sig är ett oproportionerligt utvärderingskriterium. Yours har anfört att den verkliga händelsen inte har kunnat förutses. Att oförutsedda händelser sker kan inte i sig anses utgöra ett brott mot LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att de eventuella likheterna mellan den verkliga händelsen och det fiktiva caset inte bryter mot LOU samt att det inte strider mot LOU att utvärdera det fiktiva caset. Har kommunen brutit mot LOU genom jäv? LOU innehåller inte några bestämmelser om jäv. Domstolsprocessen i ett upphandlingsmål tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upp­ handlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref 5). Det är ostridigt att en av jurymedlemmarna som deltagit i utvärderingen är sambo med en medarbetare på den vinnande anbudsgivaren. Det har inte framkommit att medarbetaren skulle vara ställföreträdare eller styrelseleda- mot för bolaget. Det framgår inte heller vilken inblandning som medarbeta- ren har haft i anbudsgivningen. En sådan anknytning kan inte anses medföra konsultjäv, d.v.s. då en an­ budsgivare eller företrädare för denne deltagit i framtagandet av förfråg- I LU LEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1140-16 2016-08-11 ningsunderlaget. Därför är det alltjämt Yours som ska visa att tjänsteman­ nens anknytning till den vinnande anbudsgivaren har påverkat tilldelnings­ beslutet Frågan om jäv har ingen självständig betydelse för överprövningen utan är underordnad frågan om den upphandlande myndigheten agerat på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. Yours har anfört att det inte kan uteslutas att den aktuella jurymedlemmen har haft insikter som har påverkat bedömningen. De har inte visat att hennes koppling till den vinnande anbudsgivaren har gett denne en otillbörlig kon­ kurrensfördel. Förvaltningsrätten finner därför att Yours inte har visat att kommunen brutit mot LOU. Sammanfattning Yours har inte i någon del visat att kommunen har brutit mot LOU eller un­ ionsrätten. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Jonas Hägerlind Sanne Carlsson har föredragit målet. I LULEÅ C ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. •·•s...VE··R.·· I·GES·····o·•·•··.,.O.M·. •·S··TOLAR ·· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ......" . 1 .-.. . . . ..... . . GOS' LO 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1,..... Q 3::i u -,..... 0,.....6<'l � Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. °' Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se