FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-11-01 Meddelad i Stockholm Målm 19238-12 Enhet14 Sida1 (10) Elanders Sverige AB, 556262-1689 Box137 435 23 Mölnlycke MOTPART Kungliga Tekniska Högskolan, 202100-3054 Valhallavägen79 100 44 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 284708 Postad1·ess Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dorn.se 115 76 Stocld10lm 08-561 680 01 Tegeluddsvägen 1 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida2 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 19238-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) genomför en upphandling av tryck­ eritjänster (dnr V-2011 -0699 ) genom ett öppet upphandlingsförfarande. Upphandlingen är indelad i två anbudsområden: Mal/styrda produktioner och övriga tryckeriproduktioner.Anbudsgivama har fått lämna anbud för ett eller båda anbudsområdena. I ett tilldelningsbeslut meddelade KTH att den för området Övriga tryckeriproduktioner avsåg att teckna avtal med Elanders AB (Elanders) samt Edita VästraArosAB och för området Mal/­ styrda produktioner avsåg att teckna avtal med Universitetsservice US-AB (US-AB). Elanders ansöker nu om överprövning av upphandlingen avse­ ende anbudsområdet Mal/styrda produktioner där Elanders placerade sig på en andraplats. YRKANDEN M.M. Elanders yrkar att upphandlingen ska rättas på så vis att US-AB:s anbud förkastas, alternativt placeras på andraplats i utvärderingen, och att Elan­ ders anbud istället antas. KTH bestrider bifall till ansökan. UTVECKLANDE AV TALAN Elanders har som grnnd för sin ansökan om överprövning anfört att KTH brustit i upphandlingen på ett sätt som strider mot1 kap.9 § LOU. Bolaget har till följd av detta lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Till stöd för sin talan har bolaget anfört bl.a. följande. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238 -12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen US-AB uppfyller inte skallkravenför kommersiella villkor KTH har antagit US-AB:s anbud trots att det inte uppfyller samtliga ställda skallkrav. I förfrågningsunderlagets bilaga2 Kommersiella krav framgår att anbudsgivare ska lämna ett särskilt bemötande av följande punkter: till­ gänglighet, rapporter, elektroniskfakturahantering och antidiskriminering. Samtlig kommersiella villkor bemöts istället med en enda mening i US­ AB:s anbud: "Universitetsservice accepterar till fullo de kommersiella kra­ ven". Detta kan inte anses som tillräckligt och US-AB:s anbud ska således förkastas. Okändafaktorer vid utvärderingen KTH har tillfört faktorer till utvärderingsmodellen som inte var kända för Elanders vid anbudsgivningen. I förfrågningsunderlaget framgår att föl- jande rangordning tillämpas. 1. Krav på kvalitet, service och leveranstider 2. Pris med inbördes viktning 2.1 Avhandlingar, examensarbete, kompendier 2.2 Kontorstryck 2.3 Tentamenspapperochomslag 2.4 Konferensmaterial 2.5 Kopiering 3. Kommersiella villkor Vidare anges att Kommersiella villkor kommer att ges "ringa" vikt och att Krav på kvalitet, service och leveranstider ska ges dubbelt så stor vikt som Pris. Det anges även att Pris kommer att viktas i rangordning enligt fem undergrupper. Under upphandlingens gång har KTH mottagit och besvarat frågor om för­ tydligande av viktningen i kategorin Pris. Frågeställaren har efterfrågat någon fann av formel för viktning. KTH har besvarat detta genom följande publika uttalande. Nej vi arbetar inte med matematiska formler, därför finns det inte nå­ gon procentuell viktning. Vår modell när det gäller tjänsteupphand­ lingar är att utvärdera anbuden verbalt. Med ringa menar vi liten om­ fattning. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I Upphandlingsprotokollets bilaga5 framgår att KTH har bedömt Krav på kvalitet service och leveranstid, som ska värderas dubbelt så högt som Pris, enligt följande. Elanders har hög förmåga att utföra uppdraget US-AB har god förmåga att utföra uppdraget [... 1 Vid utvärderingen av priskategorinAvhandlingar, examensarbete, kom­ pendier har KTH bedömt anbuden på ett sätt som inte var känt i upphand­ lingsskedet och inte heller framgått vid svar på frågor. KTH har valt en produkt (avhandlingar) där US-AB haft lägst pris och sedan multiplicerat priset på avhandlingar med antalet producerade produkter2011, vilket var 385 stycken (se upphandlingsprotokollets bilaga5). KTH har brutit mot likabehandlingsprincipen genom sitt agerande. Differensen i kategorin Av­ handlingar, examensarbete, kompendier som initialt var1 776 ,75 kr blev 482 000 kr efter multipliceringen. Därmed hävdar KTH att Elanders över­ tag i kategorin Krav på kvalitet, service och leveranstid, som skulle ha dubbelt så stor betydelse som Pris, kan upphävas av en prisdifferens på nästan en halv miljon. KTH har vidare brutit mot transparensprincipen ge­ nom att - trots upprepade frågor om viktning - uttala att ingen matematisk formel skulle användas och sedan ändå använda en siffra för att öka pris­ skillnaden mellan anbuden. Hade Elanders varit medvetet om att en sådan uppräkning skulle ske hade bolaget kunnat anpassa sitt anbud därefter. Vid sin utvärdering av priskategorin Kontorstryck har KTH dragit en fel­ aktig slutsats då Elanders anbud placerades på andra plats. KTH har även här lagt till faktorer som inte var angivna i förfrågningsunderlaget. Detta har skett genom KTH har räknat ut ett prop01iionerligt snittpris för frakt, i syfte att ta hänsyn till att de flesta frakter går till KTH Campus. Det fram­ går ingenstans i förfrågningsunderlaget att KTH avser att göra en beräk­ ning av snittpris vid anbudsutvärderingen. Att i efterhand förklara vad som kanske förefaller naturligt för KTH och för nuvarande leverantör (US-AB) Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238 -12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen måste anses strida mot principerna om transparens och likabehandling. En summering av samtliga produkter i priskategorin Kontorstryck, inklusive frakt, ger följande totalpris. Elanders: 1828 kr US-AB: 1920 kr KTH har som grund för sitt bestridande anfö11 i huvudsak att utvärdering­ en av anbuden har skett enligt LOU. Till stöd för sin talan har KTH anfört bl.a. följande. US-AB:s uppfyllande av skallkraven US-AB har uppfattat det som att det skulle räcka med att ange att bolaget till fullo accepterar de kommersiella kraven. Inför utvärderingen har US-AB fått precisera vad bolaget menat med att det till fullo accepterar de kommersiella kraven. Därmed har bolaget visat att anbudet uppfyller ställda krav. Preciseringen innebär inte att KTH har diskriminerat någon annan anbudsgivare. KTH menar att hänsyn bör tas till anbudsgivare som inte är vana att utforma anbud så länge detta inte innebär att andra anbuds­ givare diskrimineras. Utvärderingen KTH bestrider att Elanders har efterfrågat hur KTH avser att utvärdera priskriteriet. Elanders har endast efterfrågat en matematisk fonnel samt att bolaget önskat få veta vad ordet "ringa" betyder. KTH har svarat att det i LOU inte finns något krav på att en upphandlande myndighet ska använda en matematisk formel vid utvärderingen. När det gäller utvärdering av priskriterier för upphandling av ramavtal be­ räknas normalt priset som den totala kostnaden för hela avtalsperioden, i enlighet med vad som anges i LOU om tröskelvärdesberäkning. En van anbudsgivare kan knappast vara omedveten om detta. Det hade naturligtvis varit önskvärt att KTH kum1at utgå från föregående avtalsperiods statistik, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238-12 Allmänna avdelningen men detta har inte varit möjligt eftersom en av leverantörerna inte har läm­ nat begärd statistik. KTH:s utvärdering av kriteriet Avhandlingar, exa­ mensarbete, kompendier avser hela avtalsperioden om fyra år och beräk­ ningen utgår :från den artikeln som genererar den högsta kostnaden, nämli­ gen avhandlingar. Detta återspeglas i förfrågningsunderlagets rangordning av priskriterier och i den ordning produkterna räknas upp i respektiver ka­ tegori. Beräkningen är enkel och antalet avhandlingar är en känd officiell siffra som redovisas på KTH:s hemsida. KTH har således inte använt en matematisk formel vid utvärderingen. Elander hävdar vidare att KTH:s utvärdering av priskategorin Kontorstryck är felaktig, vilket inte stämmer. KTH har vid utvärderingen utgått från att den största arbetsplatsen är KTH Campus med ca 4 000 anställda (KTH har totalt ca 4 600 anställda). US-AB: s fraktpris för KTH Campus är 50 kr och för övriga arbetsställen 100 kr. Det proportionella snittpriset för frakt är 56,50 kr. Kostnaden för de tre produkterna och frakt vid tre tillfällen blir för US-AB 1 639,50 och för Elanders 1 728 kr. Vidare måste tas hänsyn till vad som beställs mest; visitkort, korrespondenskort eller meddelandeblock. Visitkorten är det som beställts mest och står därför först i kravspecifikat­ ionen, vilket har beaktats i slutbedömningen. Detta innebär att den slutliga skillnaden egentligen blir större. Elander har jämfört anbuden genom att räkna ihop samtliga angivna poster inom respektive kategori, inklusive frakt, såsom det har efterfrågats i prismallen. Det går emelle1iid inte att summera ihop alla efterfrågade priser på detta vis. Olika produkter kan beställas vid samma tillfälle och skickas då tillsammans. KTH menar att US-AB uppfyller priskriteriet bäst. Skillnaden mellan Elanders och US-AB gällande kriteriet Krav på kvalitet, service och leve­ ranstider uppvägs av US-AB:s lägre priser till US-AB:s fördel. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238 -12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att prövningsramen för målet endast utgörs av anbudsområdet Mallstyrda produktioner. Detta eftersom rätten tidigare beslutat att upphäva avtalsspänen för anbudsområdet Övriga tryckeriproduktioner. Enligt1 kap9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt16 kap.6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap.6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grun­ das på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan därvid endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får av­ slutas först sedan rättelse gj01is. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Uppfyllande av skallkravenför kommersiella villkor Elanders menar att US-AB:s anbud ska förkastas eftersom bolaget endast bemöter kravet Kommersiella krav med en enda mening och inte genom ett särskilt bemötande av varje enskild punkt. I förfrågningsunderlagets bilaga2 under avsnittet Kommersiella krav anges följande. Det skall därför framgå av anbudet att ni antingen till fullo accepterar vårt avtalskoncept eller att ni lämnar förslag till ändring­ ar/kompletteringar av avtalstexten. I det fall vi angivit i en text att det är ett skall-krav får ni inte lämna andra förslag... Följande punkter ska ni särskilt bemöta: De kommersiella kraven utgörs av punkterna tillgänglighet, rapporter, elektroniskfakturahantering och antidiskrimine:ing. Förvaltningsrätten konstaterar att US-AB i sitt anbud har bemött kravet genom att ange att bolaget "accepterar tillfullo de kommersiella kraven". Enligt förvaltnings­ rättens mening får US-AB:s bemötande anses inrymma de kommersiella kraven som KTH har uppställt. Det finns därför inte skäl att förkasta US­ AB:s anbud på den grunden att det inte lever upp till aktuellt skallkrav. Okändafaktorer vid utvärderingen Förvaltningsrätten har sedan att ta ställning till om KTH har tillfört okända faktorer vid utvärderingen på ett sätt som strider mot principerna i LOU. Av RÅ2002 ref.50 framgår att förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. EU-domstolen har vidare uttalat att mot bakgrund av principen om likabehandling, och mot bakgrund av skyldigheten att möjliggöra insyn som följer härav, ska potentiella anbudsgivare när de utformar sina anbud Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238-12 Allmänna avdelningen underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det och om deras vikt i förhållande till varande. De potentiella anbudsgi­ varna ska kunna få kännedom om kriterierna i en upphandling och deras omfattning i samband med att de utformar sina anbud. En upphandlande myndighet har således inte rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och underkriterier utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa (mål C-532/06 Lianakis m fl., punkt36-38 ). Vad gäller den aktuella upphandlingen framgår i förfrågningsunderlaget att KTH tillämpar följande kriterier och rangordning vid utvärderingen. 1. Krav på kvalitet, service och leveranstider 2. Pris med inbördes viktning 2.1 Avhandlingar, examensarbete, kompendier 2.2 Kontorstryck 2.3 Tentamenspapperochomslag 2.4 Konferensmaterial 2.5 Kopiering 3. Kommersiella villkor I samma bilaga anges vidare att Kommersiella villkor ges "ringa" vikt. Krav på kvalitet, service och leveranstider ska ges dubbelt så stor vikt som Pris. Pris kommer att viktas i rangordning enligt fem undergrupper, där Avhandlingar, examensarbeten och kompendier ges största vikt. I målet framgår att anbudsgivarna inte har känt till att KTH i sin utvärde­ ring skulle komma att multiplicera antalet avhandlingar med antalet pro­ ducerade avhandlingar2011 . Det framgår vidare att det har varit okänt för anbudsgivarna att KTH skulle räkna ut snittpris för frakt och ta i beaktande att majoriteten av frakterna går till KTH Can1pus. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till ovanstående att det aktuella förfrågningsunderlaget im1e­ håller stora brister avseende förutsebarhet genom att KTH inte fullt ut har redovisat uppgifter som tillmätts väsentlig betydelse i utvärderingen. Den oförutsebarhet som bristerna innebär har medfö1i att anbud inte har kunnat ges med tillräcklig insikt om hur värderingen skulle ske (jfr Kammarrätten I STOCKHOLM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19238 -12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen i Göteborgs dom den16 oktober2009 , mål nr3903-390 4-09 ). Upphand­ lingen måste därför anses strida mot principerna om transparens och lika­ behandling. Det framstår inte som osannolikt att Elanders skulle ha lagt upp sitt anbud på ett annat sätt om bolaget hade fått klar och tydlig inform­ ation om hur anbudet skulle komma att utvärderas. Bristen i förfrågnings­ underlaget kan därför sägas ha medfört en risk för att Elanders kunnat komma att lida skada. Avslutande bedömning Förvaltningsrätten finner anledning att ingripa mot upphandlingen enligt LOU. Det är förvaltningsrätten som har att, oavsett hur yrkandet utfmmats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (RÅ2005 ref. 47). Mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget inte uppfyller principerna om transparens och likabehandling finner förvalt­ ningsrätten att rättelse inte är tillräckligt. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/ la LOU). ��� Ulrika Melin Rådman Föredragande har varit Lizette Harletun Ilkhani. -.,.:,:Z� u· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen. ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för o ffentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomm�afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I