"I) DEC,L"i1J'\'' 'k.,.·L"',. LAr�SRATTEN LJ, DOM 2011�12-19 Meddelad i Göteborg NR.9297 S. 2/17 Sida 1 (9) Målnr 11293-11 E Enhet 1:2 KONKURRENSVERKET 20 Doss Aktbil FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning l SÖKANDE Skanska Sverige AB, 556033-9086 Sjöallen20 432 44 Varberg Ombud� Martin Ahlström Skanska Sverige AB, Juridik 405 18 Göteborg MOTPART Falkenbergs Bostads AB. 556095-1245 311 80 Falkenberg Ombud: Lina Henriksson Falkenbergs kommwi SAKEN fi'tfil.I!A Af") Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd L· kl h �-- Dnr Dok.Id 117287 Postadress Box53197 400 15 Göteborg nesöJ;sadress Telefon Telefax E:i;peditioD.stid Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvalmingsrattenigoteborg@dom.se måndag- fredag 09:00-15:00 20. DEC.2011 15:21 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I BAKGRUND IP..9297 S. 3/17 Sida2 11293-11 E DOM Falkenbergs Bostads .AB har som öppet förfärande genomfort en upphand­ ling av Nybyggnad bostäder, Kv. Passaren 16 Falkenberg- Byggentrepre­ nad. Av tilldelningsbeslut, daterat den 23 september2011, framgår att Falken­ bergs Bostads AB kommer att teckna avtal med AB Peterson &. Hansson Byggnads AB. YRKANDEN M.M.. Skanska yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts p å så sätt att ny anbudsutvärdering ska göras vid vilken Peterson & Hansson Byggnads AB:s (P & B) anbud ska förkastas. I andra hand görs gällande att upphandlingen ska göras om eftersom förfrågnings­ underlaget är otydligt när det gäller hur/på vilket sätt utvärderingen ska ske. Falkenbergs Bostads AB (FaBo) har brutit mot reglerna i LOU genom att pröva anbudet frän P & H trots att anbudet inte uppfyller kvalificerings­ lcravet i upphandlingsföreskriftema avseende tre relevanta referenser som styrker erfarenhet och kompetens inom det aktuella verksamhetsområdet. Två av de tre referensprojekt som P & H angivit i sitt anbud avser projekt som utfdrts av annan än P & H, Refe;;ensuppgiften syftar till att bedöma anbudsgivarens tekniska kapacitet och förmåga. Skallnlcra-vet är således kopplat till denjuridiska personen som sådan. P & H:s anbud redovisar två referenser som utförts av annan, nämligen Förenade Bygg1 vilket anses utgöra ett bolag som P & H äger tillsammans med Byggbrödema. Då k.valificeringsprocessen syftar till att bedöma anbudsgivarens kvalifikatioq ner kan inte annat företags kvalifikationer åberopas till styrkande av LMJSRATTEI� NR. 9297 S. 4/17 Sida3 11293-11 E FÖRVALT'.NINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 anbudsgivarens kapacitet. P & H har följaktlige11 inte uppfyllt ställt skall� krav avseende teknisk förmåga och kapacitet och dess anbud skulle rätte­ ligen ha förkastats. Fcir den händelse förvaltningsrätten finner att P & H:s anbud uppfyller i förfrågningsu.nderlaget uppställda kvalificeringskrav görs i andra hand gäl� Iande att förfrågningsunderlaget är otydligt och ofullständigt när det gäller vad som värderas och hur en sådan värdering ska ske. Av de grundläggan­ de gemenskapsrättsliga kraven på likabehandling) förutsebarhet och öp­ penhet följer bl.a. att upphandling ska ske på lika villkor. För att detta ska uppnås krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. En upphandlande enhet måste sålunda t.ex. formulera sina utvärderingskdte:der på. ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Anbudsgivare ska inte behöva gissa sig till vad som efterfrågas. Av Administrativa Föreskrifter AFB.52, fram­ går att vad avser utvärderingskriteriet kompetens och organisation kommer bedömning ske av ''Relevant') erfarenhet och organisation. Vidare anges att vid själva utvärderingen kommer hänsyn tas till "utbildning och erfaren­ het'1 hos anbudsgivarens nyckelpersoner. Såsom det får förstås sätts poäng-, en sedan utifrån i vad mån utbildning och erfarenhet uppfyller FaBo:s "önskemål". Närmare förklaring med vad som avses med nyssnämnda be­ grepp saknas. Utvärderingen är i denna del helt i avsaknad av objektiva kriterier och det saknas vägledning för vad analys och värdering kommer att baseras på, De allmänt hållna. förutsättningarna innebär att den upp­ handlande enheten i praktiken närmast far fri prövningsrätt vilket inte är förenligt med principerna om f6rutsebarhet och likabehandling. På fråga från Skanska har FaBo angett att det som medförde att P & H fick max.po­ äng i denna del var att en i P & H:s anbud angiven nyckelperson hade del­ tagit vid en särskild i passivhusteknik, Det framgår inte av förfrågningsun­ derlaget att FaBo haft önskemål om att nyckelpersone,: ska gå någon viss 20. DEC.2011 15:22 LANSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N:t9297 S. 5/17 Sida 4 1 1293-1 1 E Av LOU framgår att en leverantör vid behov tar åberopa andra )'företags" ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Så görs normalt genom att tillhandahålla ett särskilt åtagande från företaget i fråga eller på annat sättvisaattleverantörenkommerattförfogaövernödvändigaorganisato� riska resurserhosdetandraföretaget. NågotåtagandefrånFörenadeBygg har inte givits in tillsammans med P& H:s anbud. FaBo har i upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna för upphandling såsom principerna om likabehandling, förutsebarhet o ch transparens, SomenföljdavattFaBobrutitmotLOUharSkanskalidit elle:i:riskerarattlidaskada. -·Skanskaåberopardom.frånKammarrätteni Jönköping den 27 oktober 2009 i mäl nr 21 87-09. Falkenbergs Bostads AB (FaBo) anser att ansökan om överprövning ska a v s l å s o c h anfö r b l . a . fö l j a n d e . D e t fr am g år a v 1 1 ka p . 1 2 § L O U a tt e n leverantör vid behov ochnär det gäller ettvisst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska tekniska och yrkesmässiga kapacitet, Regleringen bygger på de grundläggande unionsrättsliga principerna om likabehandling och ickediskriminering och syftet är att möjliggöra för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Anbudsgivares rätt att åberopa extem kapacitet har fastslagits flera gånger a-v EUMdom.stolen, Bl.a. kan nämnas målC-176/98 (HolstItalia.)därdomstolenkonstaterarattenleverantörsom inte själv uppfyller de minimikrav som krävs för att delta i en upphandling tillåts att åberopa kapacitet hos tredje man. Företaget måste dock visa att det förfogar över de resurser hos tredj e man som är nödvändiga för att uppM fylla kontraktet. P & H har i sitt anbud angivit tre referensuppdrag varav två är utförda av Förenade Bygg, Det framgår av beskrivningar av refe­ rensuppdragen att P & H samt Byggbröderna står bakom Förenade Bygg. I DOM kurs eller för den skull att med "relevant" utbildning och erfarenhet avser kunskaper eller kw.·ser i passivhusteknik. "1·) DEC "('" 'F·2"L LAl�SRATTEM L1, ,LI J. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 beskrivn.h1gen av referensuppdragen anges platschef Anders Eriksson samt arbetschefJonny Hansson, Båda dessa personer är anställda av P & H och var även anställda av P & H när referensuppdragen genomfördes. Anders Eriksson och Jonny Hansson kommer även att ansvara för den aktuella entreprenaden. P & H har ett tydligt band till Förenade Bygg och den platschefocharbetschefsomharutförtreferensprojektenäranställdaav P&H.MedhänsyntillovannämndatordedetvaraostridigtattP&H förfogar över Förenade Bygg:s erfarenhet och kompetens i sådan utsträck­ ning att referenserna måste anses vara godkända, Fa:Bo anser att de faktoter som. kommer att tillmätas betydelse vid utvärde­ ring av kompetens och organisation framgår av underlaget. FaBo har ge­ nom AFB 52 samt övrig erforderlig information i fotfrågningsunderlaget på ett tydligt och transparent sätt redogjort för vad som kommer att tillmä­ tas betydelse vid utvärderingen. En upphandlande myndighet måste inte nödvändigtvis i detalj ange exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå viss poäng. Se dom från Kammarrätten i Göteborg den 30 maj 2011 i mål nr 1212-11. En upphandlande myndighet måste dock ge anbudsgivarna ledning avseende vilka förväntningar man har samt vad som kommex att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Av AFB 52 p . 3 :fram.går att bedöm­ ning kommer att ske av relevant erfarenhet, relevant kompetens och att hänsyn kommer att tas till utbildning och yrkeserfarenhet hos anbudsgiva­ rens nyckelpersoner i projektet. Det är således både företaget och dess per­ sonals erfarenhet och utbildning inom aktuellt område som bedöms. Den aktuella upphandlingen rör byggnation av passivhus. Att erfarenhet och utbildning inom både byggnation och passivhusteknik tillmäts betydelse torde stå klart för anbudsgivarna. FaBo ansåg vid utvärderingen av Kom­ petens och Organisation att P & H:s och Skanskas anbud varjämbördiga vad gäller byggnation. Vad gäller nyckelpersoners kompetens och utbild­ ning erbjuder P & H ett stort mervärde i form av utbildning och erfarenhet av passivhusteknik. Till följd av detta åsattes P & H högre poäng. Skanska NR.9297 S. 6/17 Sida 5 1 1293-1 1 E 20. DEC.2011 15:22 LMSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�- 9297 S. 7/17 DOM Sida 6 11293-11 E anför i sin ansökan att det inte framgår av underlaget att utbildning eller erfarenhet i passivhusteknik tillmäts betydelse. Skanska borde ha insett detta med tanke på uppdragets karaktär. DOMSKÄL Tilliimpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på. ett likvärdigt och icke-diskriminera11de sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principernaomömsesidigterkännandeochproportionalitetiakttas. Av 1 1 kap. 12 § LOU framgår följande. En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, teknis­ ka och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genorn att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. Av16kap.5 §LOUframgårattomdenupphandlandemyndighetenhar brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas forst sedan rättelse gjorts. Utredningen IAdministrativaföreskrifter,AFB 51förfrågningsunderlaget,vadgäller kvalificering av anbudsgivare anges bl.a. följande. Anbud kommer att för­ kastas i fall de inte uppfyller samtliga i förfrägningsundedaget ställda mi­ nimi.krav, Vidare anges under rubriken Teknisk fom1åga och kapacitet föl- "1' DEC,L"v1'',1, ·i:;.,.,"L.,,:: LMSRATTrn Lv. MR. 9297 S. 8/17 Sida 7 1 1293-1 1 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 jande. Presentation av företaget och för objektet tänkt personal, samtrefe­ renser och CV för dessa. Tre stycken relevanta referensex från liknande jämförbara uppdrag� som styrker anbudsgivarens erfarenhet och kompetens inom det aktuella verksamhetsområdet. BE skall redovisa minst tre genom­ förda referensuppdrag av likartad typ och omfattning. Varje enskilt Upp­ dragmåsteöverstiga20000 000sekochminstettskavarautfoti:medpas­ sivhus teknik, Av AFB 52 i förfrågningsunderlaget framgår vidare attvid anbudsutvärderingen kommer det ekonomiskt mest ilirdelaktiga anbudet attantasmedhänsyntagentillnedanangivnautvärderingskciterier respek­ tive vikter. 1. Pris 75 procent Till anbudssumman kom.mer en fiktiv mängd tilläggsarbete att läggas för att utvärdera även timpriser och påslag. 2. Referenser10procent När det gäller referenser ska tre angivna referensperson.er inklusive kon­ tak:tuppgifter lämnas. 5 p Anbudsgivare har 3 st referenser från liknande objekt samtliga utförda med passivhustelo.tlk, 3 p Anbudsgivare har 3 st refel'ense,: liknande objekt varav 2 är utförda med passivhusteknik 1 p Anbudsgivare har 3 st referenser liknande objekt varav 1 är utfört med passivhusteknik - - 3. KompetensochOrganisation15procent relevant erfarenhet för genomförande av entreprenaden relevant kompetens för genomförande av entreprenaden Vid utvärdering av kompetens och organisation kommer hänsyn att tas till utbildning ochyrkeserfarenhet hos anbudsgivarens nyckelperson iprojek­ tet. 2O.DEC.2011 15:23 LANSRAFEN N�..9297 S. 9/17 Sida 8 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 11293-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Bedömning kommer att ske enligt följande skala: 5 p Mycket bra/god uppfyller önskemålen med råge, ger stort mervärde 3 p God/bra, :tulfgör önskemålen� ger visst merva.rde I p Acceptabel> godkänd nivå ger dock inget mervärde 0 p inget svar. ej acceptabel. ej godkänd nivå, uppfyller inte önskemålen Förvaltningsrättens bedömning Peterson & Hansson AB (P & H) har tilldelats uppdraget av Falkenbergs Bostad AB och Skanska begär överprövning av det beslutet dels på den grunden att P & H inte uppfyller skall-kraven dels på den grunden att forfrågningsm1derlaget har varit otydligt och ofullständigt. Syftet med kravet på referenser måste anses vara att säkerställa att anbuds­ givaren har tillräckligt med kompetens och erfarenhet för att kunna fullgö� ra kontraktet. P & H har i sitt anbud gett tre referenser där två är utförda av Förenade Bygg. Av det som framkommit i målet utgörs Förenade Bygg av P & H tillsammans med Byggbröderna, Platschefen och arbetschefen för den entreprenad som ska genomföras är båda anställda av P & H och var även anställda av P & H när referensuppdragen genomfördes. Det är alltså dessa personer som kommer att ansvara för den aktuella entreprenaden i ifrågavarande upphandling. Med hänsyn till detta styrker de referenser som lämnats av P & H att de som anbudsgivare har tillräckligt kompetens för att genomföra kontrak-tet. Detta innebär att något åtagande inte kl'ävs från Förenade Bygg då P & H inte är beroende av deras kapacitet för att kunna genomföra kontraktet. Enligt förvaltningsrätten har P & H dämied uppfyllt skall-kravet p å referenser och FaBo har därmed rätteligen låtit deras anbud gå vidare till utvärdering. Ett förfrågningsunderlag måste vara klart och tydligt på sådant sätt att de grundläggande gemenskapsrättsliga kraven p å likabehandling, förutsebar- Lv,DEC,Lv','.,•.1i::,."L.,� LMSRA.TTEr� FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR.9297 S.1�/17 Sida 9 DOM 1 1293-11 E /1 11 1 /1 I GÖTEBORG Avdelning 1 het och öppenhet är uppfyllda. När det gäller utvärderi ngskriteriet kompe­ tens och organisation ska anbudsgivaren enligt födrågningsunderlaget ge in relevant erfarenhet och kompetens för genomförande av entreprenade n. Hän.syn kommer att tas till utbildning och yrkeserfarenhet hos anbudsgiva­ rens nyckelperson i projektet. Eftersom ifrågavarande upphandling avser upphandling av byggnation av flerb-Ostadshus i passivhusteknik borde det enligtförvaltningsrättensmeningrimligtvisvarasåattanbudsgivarenger in de erfarenheter och kompetelliler den har gällande detta. Förfrågnings� underlaget som sådant kan inte anses oklart vad gäller vad som ska värde­ ras äve n om det inte helt klart framgår hur utvärderingen sedan ska ske men mot bakgrund av vad som ska värderas borde man som anbudsgi-vare geindebästaerfarenheterochkompetensermanhar.Vidangivnaförhål­ landen kan förftågningsunderlaget inte anses så oklart att det strider mot grundläggandegemensk.apsrättsligakravenpålikabehandling1 förutsebar­ het och öppenhet. SatnnJ.antaget finns det alltså inte skäl att besluta om någon åtgärd, Ansökan om överprövning ska därför avslås, HURMANÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ 1B LOU) �� � KarinLeidzen Rådman Föredragande i målet har varit Jennifer Onän.g. 20.DEC.2011 15:24 LANSRATTEN Nl9297 S. 11/17 I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överkhga förvalt.niagsrättens beslut ska skriva till Kammattätten i Göteborg. Skri.vclsen ska dock skickas eller lämnas till fö:rvalmingsrätten. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö:rvaltoingsrät:tens na.to.n, målnU1ntne.r samt dagen för beslutet, 4. de skit som klaganden ange.r till stöd fö:r begätan om pxförn:ingstillstånd, 5. den ändring av föt1laltrungsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de b� som klaganden vill åbe:r:opa och vad han/hon vill sty'.tk� med varje sittskilt bevis. Skrivelsen ska � underteclmad av klaganden eller hans ombud. Adtessen till fö:t"C"ru.�rätten framgår av beslutet Om klaganden a:olitru: ombud ska denne siin.da in :fu.llnmkt i original san:it uppge sitt natD!l, adress och telefonnu.mmex:. Otn någon person- el.kr adtessuppgift fu:l&as. ska Ni utan dröjsmål ai.,,mäla ändringen till ka:toJllattätten. I 1Dål om öveiprövning eruigt lagen (2007;1091) o:tn offentlig uppbanclli.ng eJ1eI Jagen (2007;1092) om upphandling iiloto. om.tlde:na. vatten, energi, transporter och posttjänster far a.vtal slutas innan tlden för Ö"Vexkhgande av .rättens dom eller beslut: hat löpt ut. I de ±1.esta fall &t avtal slut.as när tio dagat hat gått från det att rätten a:vgjort målet ellet upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall :fa:r avtal slums o:tttedelba:tt. Ett överkhg.mde av rättens avgö;t;a;o.de får inte p:tö-ns sed-an a'7tal har slutits. Fullstiindig information fio.ns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hut man Övetktag.i.ndet ska ha kommit in till fötvaltoingstätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden fö:t öv�oandet fö:t offentligpart .riiknas emellertid fuu,, de:o. c:hg beslutet meddelades. Ch:l'J. si$'t.$. dagen ro:t öve:tkla.gandet infallet på lördag, söndag elle.t helgd.ag, midsommarafton, julafton eller nyåtsafton räcket det att sktlvelsen kommer in nästa vardag. Föt att ett övetldag:mde ska kunna tas upp i kammamitten fordras att p:r:ö�tillstånd meddelas. Kammam.tten lämnar prövningstillstånd om det är av viltt fö.r ledning av rättstilliitnpningen att överkhga:o.det p:tÖ'9'M, �edning förekommer till änd.tio.g i det slut "1artill. förraltningsrätten kommit eller det annars flons synnerliga skäl att p:z:öva öveiklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas stii.t förval.tnings.tättens beslut fast Det ä:.r dätlö:c 't>'iktigt att det klart och tydligt framgår av överlrla.gandet till kammarrätten varfö:t ttl.9J.i. an.set att prövrungstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med övetklagande sb innehålla L den klagandes natI:lll.1 petsonnumm� y.tke, postad.tess och telefon:o.u:m.me:r:. Dessutom ska adress och telefonn'Ul:Dlll�t till arbetsplatsen och e1:entuell annan plats där klaganden hn nås fö:t delgivning lämnas om dessa uppgifte.t inte ti�e uppgetts i måle.t. Om n1⁄4gon pe:rson- elle:r: adressuppgift ändras är det vil..i:igt att anmälan snarast görs till kam:tnanätten, gar ö-v-erklagru: kan Ni vända Er till fö.l."Valtnings.:t:ätte:n. DV 3109/1B LOU