KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BESLU1� Sida 1 (3) Mål nr 2839-10 2010 -06- 2 1 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Röke Buss AB, 556384-1401 Pl 4107 282 93 Röke Ombud: Advokaten Lars Blad Advokatfirman Stjemdahl & Wikbom AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Örkelljunga kommun 286 80 Örkelljunga ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dok.Id 157694 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:40 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 4 juni 2010 i mål nr 7773-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. YRKANDEN M.M. Röke Buss AB (bolaget) yrkar att kammarrätten med ändring av förvalt­ ningsrättens dom beslutar att Örkelljunga kommuns tilldelningsbeslut den 4 maj 2010 ska ändras och att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har gjorts på så sätt att anbuden utvärderats enligt det faktiskt avlämnade anbudspriset med för utvärderingen gällande faktoruppräkning, utan att an­ budspriset per kilometer avrundas till närmaste laontal. Bolaget yrkar vidare att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Till stöd KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 2839-10 för sin talan vidhåller bolaget de grunder som åberopats i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. Om kommunen tillåts avbryta upphandlingen för att göra om aktuell upphandling fråntas bolaget möjligheten att efter yrkad rättelse tilldelas uppdraget, vilket man skulle vid en korrekt tillämpning av utvärderingskriteriema. I sådant fall skulle bolaget riskera åsamkas stor ekonomisk skada. Förvaltningsrätten har gett bolaget rätt i sakfrågan, men funnit att upphandlingen ska göras om och inte rättas, som bolaget yrkade. Bolaget anser, till skillnad från förvaltningsrätten, att utvärderingsvillkoren är klart och tydligt angivna i förfrågningsunderlaget. Beräkningsexemplen i bilaga C kan inte ge upphov till någon risk för påverkan av anbudsutform­ ningen vad gäller priset. Bilagans innehåll har således ingen betydelse för anbudspriset. Dethariställetmedförtstorriskförenfelaktiganbudsutvär­ dering, vilket har skett i detta fall och som bör rättas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Örkelljunga kommun har genomfört en upphandling av skolskjuts avseende läsåren 2010/2011-2012/2013. Upphandlingen avser olika skolskjutspaket, varav ett rör busstrafik (paket nr 1). Enligt tilldelningsbeslut den 4 maj 2010 har Nobina Sverige AB tilldelats kontraktet i aktuellt del av upphandlingen. Bolaget begärde överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att förvaltningsrätten skulle förordna att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse innebärande att anbuden skulle utvärderas enligt det faktiskt avlämnade anbudspriset med för utvärderingen gällande faktorsuppräkning, men utan att anbudspriset per kilometer avrundas till närmast hela krontal. I andra hand yrkades rättelse på så sätt att den av kommunen tillämpade av­ rundningen inte skulle tillåtas då detta skulle stå i strid mot LOU:s krav på likabehandling och då det faktiskt motverkar priskonkurrensen. Förvalt­ ningsrätten har i sina domskäl anfört att beräkningsexemplet i bilaga C inte kan sägas ge en klar och entydig bild av hur jämförelsepriserna ska be­ stämmas. En sådan omständighet som avnmdning av lämnade kilometerpris per tur kan bedömas ha haft en påtaglig betydelse när det gäller att utfonna KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG B.ESLUT Sida 3 Mål nr 2839-10 ett anbud skärskilt när just priset är det avgörande utvärderingskriteriet. En­ ligt förvaltningsrätten bör ett sådant inslag därför klart framgå av förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten fann att förfrågningsunderlaget i detta avseende inte uppfyllde de krav som kan ställas enligt LOU. Eftersom oklarheten i förfrågningsunderlaget kunnat inverka på utformningen av lämnade anbud kan ingripande endast ske genom att upphandlingen görs om. Enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får förvaltningsrättens be­ slut överklagas av den det angår, om det har gått honom emot. Frågan i må­ let är om förvaltningsrättens dom har gått bolaget emot. Förvaltningsrätten har vid sin prövning av bolagets ansökan haft möjlighet att välja två olika utvägar för bifall enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU, nämligen att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (jfr RÅ 2005 ref. 47). Förvaltningsrätten har bifallit bolagets talan, genom att beslu­ ta att upphandlingen i aktuell del ska göras om. Domen kan inte anses ha gått bolaget emot. Bolaget har därför i förevarande mål inte talerätt i kam­ marrätten. Överklagandet ska således avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). u <&07-----__ Lennart Berglund referent Dok.Id 14465 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Röke Buss AB, 556384-1401 PI 4107 282 93 Röke Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjemdahl & Wikbom AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Örkelljunga kommun 286 80 Örkelljunga SAKEN zn10-Ofi-·o 4·­ Meddelad i. VI/4 7773-10 /1 �5/71 V Sida 1 (7) Mål m ?' r"' ;;_r,...,.,,/ FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Anna Jannert SÖKANDE DOM I!: Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Örkelljunga kommuns upphandling avseen-· de skolskjutstrafiken i Örkelljunga kommun för läsåren 2010/11-2012/13, paket 1 ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Örkelljunga kommun genomför en upphandling av skolskjuts avseende läsåren 2010/11- 2012/13. Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande enligt LOU och avser tre olika skolskjutspaket, varav ett av, paket nummer 1, rör busstrafik. Enligt tilldelningsbeslut har Örkelljunga kommun tilldelat Nobina Sverige AB paket nummer 1. Röke Buss AB har begärt överprövning av upphandlingen och yrkat i för­ sta hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får av­ slutas innan rättelse innebärande att anbuden utvärderas enligt det faktiskt avlämnande anbudspriset med för utvärderingen gällande faktoruppräkning men utan att anbudspriset per kilometer avrundas till närmast hela krontal. Röke Buss AB har som grund för sin talan anfört följande. Vid utvärde­ ringen har kommunen gjort ett väsentligt fel-otillåten avrundning av an­ budspriset-vilket lett till ett felaktigt tilldelningsbeslut för paket 1. Kom­ munen har haft att pröva Nobina Sverige Ab:s anbud enligt lämnat pris uppräknat med faktorn 1, 1-38, 49 kr /km. I sådana fall är Röke Buss AB:s anbud med faktoromräknat pris 38, 09 kr/km lägst och skulle då rät­ terligen ha tilldelats uppdraget för paket 1. Kommunen har istället frångått de för upphandlingen gällande utvärderingskriteriema vilka anges i an­ budsförfrågan, bilaga 1, under punkten 6 på sidan 17. Där stadgas: "Kom­ munen kommer efter bedömning om anbudet uppfyller kraven att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet per paket Det vill säga det lägsta kmpris/tur. Vidare anges där att "vid utvärdering kommer priset för trans­ porter med fordon med 2-punktsbälte att multipliceras med faktorn 1,1". I sin utvärdering har kommunen efter att ha multiplicerat Nobinas anbuds-- Sida .3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 I MALMÖ Avdelning 1 pris för paket I -34, 99 kr/km-med faktorn 1,1, varvid man fått priset 38, 49 kr, dessutom avrundat detta faktorhöjda pris till nännaste hela krontal, det vill säga i detta fall neråt till 38, 00 kr. Sådan avrundning är otillåten då utvärderingskriterierna i anbudsförfrågan p 6 inte anger att sådan avrund­ ning får eller ska göras. Rätteligen skulle anbudsprövningen ha gjorts utan avrundning till hela krontal varvid Röke Buss AB skulle ha tilldelats upp­ draget i paket 1 eftersom bolagets anbuds faktoromräknade pris 38, 09 kr/km är det lägsta. I andra hand ska rättelse i vart fall göras då den av kommunen tillämpade avrundningen-även om den i sig av rätten skulle anses kunna följa utvär­ deringsvilkoren för upphandlingen i anbudsförfrågan p. 6 - ändå inte ska tillåtas då detta skulle stå i strid mot LOU:s krav på likabehandling och då det faktiskt motverkar priskonkurrensen. Det är dessutom - särskilt i upp­ handling av denna art där priset i praktiken är ensamt avgörande för utvär­ deringens utfall - generellt olämpligt med sådan avrundning då det medför stor risk för att flera anbuds pris efter avrundning blir exakt lika med åtföl­ jande särskiljningsproblem. Avrundningsprincipen medför ju att ett anbud som råkar hamna precis över 0,5 missgynnas gentemot anbud som ligger närmare det närmast högre kontalet. Anbuden åsätts genom avrundning uppåt samma justerade pris i utvärderingen, trots att det ena faktiskt är läg­ re. Då gynnas istället det anbud som ligger nännast 0,5 och missgynnas de lägre anbuden när anbuden efter avrundning åsätts samma pris. Upphandlingens paket 1 omfattar skolskjutsuppdrag under tre skolår till ett sammanlagt värde om cirka 6, 25 miljoner kronor. Röke Buss AB:s anbud för paket 1 kommer vid yrkad rättelse att ha det lägsta anbudspriset och vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och skulle ha antagits vid en korrekt utförd utvärdering. Röke Buss AB kan således komma att lida en mycket avsevärd ekonomisk skada för det fall kommunen skulle tillåtas teckna avtal med Nobina Sverige AB enligt nu fattat tilldelningsbeslut ef- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 I MALMÖ Avdelning 1 tersom Röke Buss AB därigenom skulle avskäras från möjligheten att. få sitt anbud accepterat i en ny anbudsprövning gjort efter rättelse och därige­ nom erhålla skolskjutsuppdraget för paket 1. Örkelljunga kommun har bestridit bifall till ansökan och anfört följande. Kommunen har inte frångått utvärderingskriterierna. Tilldelning har skett enligt ekonomiskt mest fördelaktiga budet där man dels har tagit hänsyn till priset och dels tagit hänsyn till bussarnas utrustningsnivå på så sätt att tillägg gjorts för bussar med tvåpunktsbälte. Vad gäller avrundningen har till anbudsförfrågan bifogats 8 bilagor varav bilaga C var en fil med en utvärderingskalkyl. Filen har varit tillgänglig för alla anbudsgivare för ana­ lys och för att anbudsgivarna på ett konkret och transparent sätt ska kunna bedöma och se vilket pris man kommer att utvärderas på. Utvärderingen bygger på pris per km som kan anges för trafik med tvåpunktsbälte eller trafik med trepunktsbälte eller trafik med en k�mbination av två- och tre­ punktbälte. I det sistnämnda fallet ska anbudsgivare även ange den procen•· tuelia fördelningen. Trafik med tvåpunktsbälte uppräknas sedan med en faktor, 1,1 (i fallet av kombination enligt en proportionell uppräkning) för att på så sätt få fram ett utvärderingspris. Kommunen har således tillämpat ett helt transparent förfarande där det har varit möjligt för anbudsgivaren att räkna ut det pris för vilket man kommer att utvärderas. Kommunen har inte heller åsidosatt likabehandlingsprincipen då samma utvärderingsmo­ dell använts för samma anbudsgivare. Kommunen har inte brutit mot nå­ gon av de grundläggande principerna i L0U 1:9 eller någon annan be­ stämmelse i LOU och Röke Buss AB har således inte lidit sådan skada som avses i L0U 16:2. Röke Buss AB har vidare anfört följande. Kommunens argumentation bygger på att bilaga C ska anses utvisa utvärderingsvilkor gällande för upphandlingen men som inte finns angivna i förfrågningsunderlaget, vare FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 7773-10 sig i p 2.12 eller under kapitel 6. Det är dock vare sig i detta specifika fall eller generellt överhuvud taget acceptabelt att ha en sådan ordning vid of­ fentlig upphandling. Villkor och utvärderingskriterier ska framgå klart och tydligt av förfrågningsunderlaget och ska inte behöva analyseras och dedu­ ceras fram av en bilaga - som tillika anges utgöra ett exempel på just dessa utvärderingskriteriers tillämpning. Bilaga C visar inte ens vid ett försök till analys och deduktion av innehållets betydelse (på det sätt som kommunen tydligen anser att anbudsgivarna skulle göra) på ett otvetydigt sätt att vill­ kor om avnmdning gäller. Istället är exemplet bilaga C i detta avseende endast ägnat att förvirra anbudsgivaren enligt följande. Avrundningen görs i exemplet för paket I i bilaga C endast för de fiktiva anbud som avser en­ bart två-punktsbälten, vilka är anbud 1, 2, 6 och 7. För de anbud som även innehåller alternativet enbart tre-punktbäletn - anbud nr 6 och 7, sker dock ingen avrundning. För de anbud som innehåller både två-punkts och tre­ punktsbälten - nr 3, 4 och 5 - sker heller ingen avrundning. Förvirringen i exemplet i bilaga C är uppenbar och det måste vara uteslutet att detta ex­ empel ska accepteras som villkorsunderlag för upphandlingens utvärdering på det sätt som kommunen vill göra gällande. Avnmdningen ger effekten att faktorsuppräkningen skiljer sig åt för de olika anbuden, vilket inte är acceptabelt och strider mot kravet på likabe­ handling. Efter avrundning har de viktade anbuden räknats upp med olika faktortal. Det är uppenbart att likabehandling inte har skett DOMSKÄL Enligt 16. kap 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där- Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 7773-10 IMALMÖ Avdelning 1 vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på att öppet sätt. Härvid gäller att den upphandlande myndighe­ ten inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som fun­ nits i förfrågningsunderlaget. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen. I det aktuella upphandlingsunderlaget återfinns utvärderingskriterierna under punkten 6. Där anges följande: Vid utvärdering kommer priset för transporter medfordon med 2- punktsbälte att multipliceras med faktorn 1, 1 för att kunna relatera till priset transporter med fordon med trepunktbälte. Om leverantör kommer att använda både fordon med tvåpunkts- respektive med trepunktbälte ska den uppskattade procentuella fördelningen som avser att användas anges. Kostnaden kommer att viktas utifrån fördelningenfor att på så sätt fåfram ett jämförbart pris. Se även bilaga C "utvärdering". Endast på ovan angivet sätt hänvisas i förfrågningsunderlaget till beräk­ ningsexemplen i bilaga C. Beräkningsexemplen i bilaga C kan inte sägas ge en klar och entydig bild av hur jämförelsepriserna skall bestämmas. En sådan omständighet som avrundning av lämnade kilometerpris per tur kan bedömas ha haft en påtaglig betydelse när det gäller att utforma ett anbud, särskilt när just priset är det avgörande utvärderingskriteriet. Enligt för­ valtningsrätten bör ett sådant inslag därför klart framgå av förfrågningsun­ derlaget. Länsrätten finner att förfrågningsunderlaget i detta avseende inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 7773-10 uppfyller de krav som kan ställas enligt LOU. Eftersom oklarheten i för­ frågningsunderlaget kunnat inverka på utformningen av lämnade anbud kan ingripande endast ske genom att upphandlingen görs om. Med denna dom upphör förvaltningsrättens intermistiska beslut den 17 maj 2010 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lb) -�( -�--/ HUR MA·N ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva tiJJ Regeringsrätten. Skrive]sen stäJJs aJltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r kl a g a n d e t s k a J J h a k o m m i t i n t i J l ka m m a r r ä t t e n in o m tr e v e c k o r fr å n d e n d a g d å klaganden fickdelavbeslutet.TidenföröverklagandefördetaHmännaräknasdock från den dag bes]utetmeddelades. Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-, juJ- eller nyårsafton, räc:ker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till såqan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende e11er grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfäst.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten vartor man anser att prövningstillstånd bör meddelas. SkrivelsenmedöverklagandeskaJJundertecknasavklagandene11erdennesombud ochingesIoriginal samt Jnnehålla; l . den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer,· yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dllr klaganden kan nås för delgivning Jllmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller Bi7aga 2. 3. 4. 5. adressuppgi:ft ändras llr det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vilJ åberopa för sin begäran om att fåprövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden viJl få till stånd och skäJen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vilJ styrka med varje särskilt bevis. DV6&1 ltxll•ll Formulär1