FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-11-30 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Teckenförrådet Sverige AB, 556656-9082 Kungsgatan 6 70211 Örebro MOTPART Örebro universitet 701 82 Örebro Ombud: Advokaten Malin Wallin MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 7009 103 86 Stockholm SAKEN Målm 3839-11 E L ... .. .1 L,;.... Sida 1 (7) Dok.Id 48201 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054--14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.förvaltningsrattenikarlstad.domstoLse Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen ska göras om. BAKGRUND Örebro universitet genomför en offentlig upphandling av teckenspråks-, dövblind- och skrivtolkning till universitetet och universitetet avser att teckna avtal med en leverantör för en period av två år med möjlighet till förlängning med ett år vid två tillfällen. Uppdraget omfattar teckenspråks­ tolkning för studenter på grundnivå, avancerad nivå och forskamivå, från svenska och engelska till svenskt teckenspråk och tvärtom samt dövblind­ tolkning och skrivtolkning som universitetet i mer ringa omfattning kan komma att ha behov av. Upphandlingen genomförs i form av förenklat förfarande och det anbud som har lägst offererat totalpris kommer att antas. uL r,,. e"\ r-: ... ,.1 . ·7 � Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3839-11 E 2011-11-30 I tilldelningsbeslut den 7 september 2011 har universitetet beslutat anta anbudet från Tolkcentralen Örebro läns landsting. Av beslutet framgår att universitetet bedömt att Teckenförrådet Sverige AB (TFS) inte uppfyller skall-krav 3 och 6, då TFS inte påvisat att tillräckligt många tolkar har den kompetens som krävs, varför TFS inte beaktats i utvärderingen. I beslutet anges att tre tolkar uppfyller skall-krav 3 och en tolk uppfyller skall-krav 6, vilket inte är tillräckligt, då denna speciella kompetens krävs för minst fyra tolkar avseende skall-krav 3 och två tolkar avseende skall-krav 6. I kravspecifikationen anges i skall-krav 3 beträffande teckenspråkstolkar på forskamivå att de skall ha dokumenterade kunskaper i engelska på C­ nivå från gymnasiet eller motsvarande och minst ett års erfarenhet av egna högskolestudier samt att en redogörelse för hur samtliga skall-krav upp­ fylls skall bifogas anbudet. Motsvarande gäller enligt skall,.laav 6 för skrivtolkar på forskamivå. YRKANDEN TFS yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från TFS beaktats, alterna­ tivt att upphandlingen ska göras om. Universitetet motsätter sig bifall till TFS ansökan. PARTERNAS TALAN Parterna utvecklar sin talan enligt följande. Teckenförrådet Sverige AB TFS har idag avtal med bland annat Karlstads universitet, Stockholms uni­ versitet och även Örebro universitet, som upphandlad underleverantör till Tolkcentralen Örebro läns landsting. Av de tolkar som universitetet inte ansett uppfylla skall-krav 3 och skall-krav 6 arbetar flera tolkar idag på I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3839-11 E I KARLSTAD 2011--11-30 Örebro universitet med just de uppdrag som universitetet inte anser de vara kvalificerade för. Några av tolkarna har dessutom arbetat heltid i flera år på Örebro universitet som tolkar då de tidigare varit anställda på Tolkcentra­ lens universitetsenhet. Avseende kravet på erfarenhet av ett års egna universitetsstudier så kom­ mer de teckentolkar som tar sin examen i juni 2011 beredas möjligheten att tenta av 60 högskolepoäng som ingår i tolkutbildningen och som därmed i praktiken motsvarar studier på universitetsnivå. TFS anser det föredömligt att ställa höga krav språklig kompetens och er­ farenhet av universitetsmiljö. Det kan däremot inte anses ändamålsenligt eller proportionerligt att inte likställa flerårig praktisk tolkerfarenhet från universitet med ett års egna studier eller gymnasienivå i engelska. Fram­ förallt då det motverkar upphandlingens syfte, vilket är att försäkra sig om tolkar med språklig spetskompetens och erfarenhet av tolkning på universi­ tetsnivå till universitetets forskare och studenter. Av TFS anbud framgår att den i upphandlingen kvalificerade leverantören Tolkbyrån i Uppland även fungerar som underleverantör till TFS. Vid universitetets begäran angående komplettering av uppgifter vid upp­ handlingen uppger upphandlaren att "Ni ska redogöra för att tolkarna har engelska på C-nivå på gymnasiet eller kompetens som ni bedömer är lik­ värdig". Då TFS lämnat en utförlig redogörelse av kompetensen hos tol­ karna vilken TFS bedömer likvärdig dokumenterade kunskaper i engelska på C-nivå från gymnasiet i enlighet med universitetets begäran av komplet­ tering, borde TFS ansetts uppfylla skall-kraven då tillräckligt många tolkar godkänts enligt kravspecifikationen och gått vidare till utvärdering. Örebro Universitet Aktuella skall-krav måste anses vara rimliga och proportionerliga utifrån universitetets behov av kompetens för utförande av den upphandlade �jäns­ ten. Kraven måste också anses transparenta. Universitetet vill betona att inget krav ställts på att samtliga erbjudna tolkar ska uppfylla skall-krav 3 och 6. I samband med begäran om förtydligande har universitetet dessut­ om, utifrån en uppskattning av tolkbehovet för genomförande av uppdra•• get, förtydligat att endast fyra teckenspråkstolkar respektive två skrivtolkar behövde uppfylla nämnda skall-krav. Avgörande för vilket antal tolkar som bevis om begärd kompetens begärdes, har varit universitetets uppskattning av tolkbehovet för utförande av tolkuppdraget. Det kan konstateras att kraven är av sådan karaktär att dokumentation bör kunna inges utan att detta särskilt tynger anbudsgivaren. Vidare konstateras att det också är upp till anbudsgivaren att visa att skall-kraven uppfylls eller att den kompetens som erbjuds faktiskt motsvarar de av upphandlande myndighet uppställda skall-kraven. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-11-30 Sida 4 3839-11 E TFS har inte inkommit med någon utförlig redogörelse för tolkarnas kom­ petens eller för hur dessas kompetens skulle kunna likställas med uppställ­ da skall-krav. TFS förklaringar har endast innehållit svepande redogörelser för tolkarnas kompetens där TFS hävdat att det faktum att tolkarna tidigare tolkat inom området utbildning och forskning samt specifikt att dessa utfört sådana uppdrag hos universitetet, utgör reell kompetens som är att likställa med uppfyllelse av skall-krav 3 och 6. Detta har dock inte godtagits av universitetet som bevis för att skall-kraven 3 och 6 uppfyllts. För att säkerställa huruvida de tolkar som erbjuds av TFS kan anses ha med uppställda skall-krav likvärdig kompetens har universitetet på nytt gått igenom TFS hela anbud tillsammans med ingivna förtydliganden och har bedömt bevisad kompetens utifrån Verkets för högskoleservice be­ dörnningshandbok med riktlinjer för likvärdighetsbedömningar. Universi­ tetet har även haft kontakt med ordföranden för den bedömargrupp som arbetar med framtagningen av nämnda handbok. Av den sammanställning som universitetet upprättat över genomgången framgår att endast en av de skrivtolkar och tre av de teckenspråkstolkar som TFS erbjuder, uppfyller skall-kraven 3 och 6. TFS kan således inte heller utifrån dessa utgångs­ punkter anses ha uppfyllt skall-kraven I sin ansökan om överprövning har TFS vidare hävdat att Tolkbyrån i Upp­ land, en annan anbudsgivare, är underleverantör till TFS. Detta förhållande har inte framgått av TFS anbud eller annan dokumentation utan är en ny uppgift. Efter genomgång har universitetet kunnat konstatera att det för några av tolkarna i TFS framgått av ingiven CV att de tillhör Tolkbyrån i Uppland. Av detta kan man dock inte sluta sig till att Tolkbyrån i Uppland skulle vara underleverantör till TFS. Universitetet har endast kunnat utgå ifrån att angivna tolkar finns tillgängliga för anlitande av TFS. Universite­ tet vill också framhålla att anbudet från Tolkbyrån i Uppland har varit fö­ remål för separat bedömning utifrån den specifika information som före­ kommit i det anbudet. TFS kan således inte anses ha uppfyllt de aktuella skall-kraven enkom genom att nu hänvisa till ett annat anbud. Beträffande TFS ifrågasättande av ställda skall-krav vill universitetet framhålla att det är och måste vara universitetet som bestämmer vilka skall-krav som ska ställas för att den �jänst som köps säkert ska fylla uni­ versitetets behov. Universitetet har härvid beaktat de ramar som uppställs av LOU och de grundläggande principerna för upphandling. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3839-11 E 2011--11--30 rätten enligt 16 kap. 5 § i tillämplig lydelse av LOU besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfaran­ det står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga (se t.ex. mål nr C-234/03, Contse, REG 2005 s. I--09315, p. 43 och 55). Utredningen i målet I anbudet under rubriken personella resurser anger TFS följande. Teckenförrådet har idag 10 heltidsanställda tolkar. Utöver våra fast anställda tolkar använder vi oss regelbundet av ca 25 stycken timan­ ställda, så kallade frilanstolkar. Teckenförrådet har också genom samarbetsavtal med ca 15 tolkföretag tillgång till ytterligare 45 tol­ kar. Vidare har TFS på universitetets begäran om förtydligande angående do­ kumenterade kunskaper i engelska och krav på ett års egna högskolestudier anfört följande. Här kommer några fler studieintyg. Jag vill än en gång belysa att samtliga tolkar har en gedigen erfarenhet av att tolka på universitets­ nivå, från och till Teckenspråk, svenska och engelska samt är god­ kända av andra universitet genom upphandlingsförfaranden. Flertalet är auktoriserade av kammarkollegiet. Dessutom har många flera års erfarenhet att tolka forskarutbildningar åt Örebro universitet. Enligt antagningsreglerna till högskolan är praktisk erfarenhet att anse som "reell kompetens" och därmed likställt med viss utbildningsnivå. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3839-11 E I KARLSTAD 2011-11-30 I upphandlingsrapporten har universitetet förklarat syftet med kravet på minst ett års egna högskolestudier enligt följande. Att även ha erfarenhet av egna högskolestudier ökar tolkens insikt och kunnande om vad högskolestudier innebär och är en viktig kvali­ tetskomponent. Förvaltningsrättens bedömning Frågan är först om TFS uppfyller skall-kraven 3 och 6 i kravspecifikatio­ nen. Såvitt framgår av universitetets bedömning av TFS redovisning för hur kraven uppfylls är det endast tre teckenspråkstolkar och en skrivtolk som har både dokumenterade kunskaper i engelska på C-nivå från gymna­ siet eller motsvarande och minst ett års erfarenhet av egna högskolestudier. Även med beaktande av vad TFS anfört i målet och i förtydligande av an­ budet finner förvaltningsrätten att TFS inte visat att fler tolkar uppfyller de angivna kraven. Antalet tolkar som enligt TFS redovisning uppfyller skall­ kraven 3 och 6 är otillräckligt då det krävs att fyra teckenspråkstolkar och två skrivtolkar uppfyller kraven. TFS uppfyller således inte universitetets krav på dokumenterade kunskaper i engelska och egna högskolestudier för tolkarna. Yrkandet om rättelse så att TFS anbud ska beaktas kan därmed inte bifallas. Nästa fråga blir då om aktuella skall-krav på de grunder som TFS anfört strider mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Utgångspunkten är därvid att en upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad den vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas, under förutsättning att myndigheten behandlar leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimi­ nerande sätt samt iakttar principen om proportionalitet m.m. Gfr Kammar­ rättens i Göteborgs dom i mål m 5481-10). Beträffande skall--kravet på dokumenterade kunskaper i engelska på C-nivå från gymnasiet eller motsvarande finns det enligt förvaltningsrättens me- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01VI 3839-11 E I KARLSTAD 2011--11-30 ning inte skäl att ifrågasätta uppställt krav och det utesluter inte heller do­ kumenterade kunskaper som förvärvats på annat sätt. Förvaltningsrätten finner därmed att kravet är förenligt med principerna i 1 kap. 9 § LOU. Vad gäller skall-kravet på minst ett års egna högskolestudier har det inte framkommit annat än att kravet är likvärdigt och icke-diskriminerande då alla anbudsgivare behandlas lika. Frågan är emellertid om kravet är fören­ ligt med principen om proportionalitet. Som anförts gäller kravet för tolk­ ning på forskamivå trots att erfarenheten som efterfrågas avser studier på grnnd-nivå. Enligt förvaltningsrättens mening är det i utbildningssamman­ hang en betydande skillnad mellan studier på grnndnivå och forskarnivå och det finns därför skäl att ifrågasätta om begränsningen till erfarenheter av ett års egna högskolestudier på grnndnivå är ändamålsenlig (proportio­ nerlig) för att tillgodose syftet med kravet, vilket är att tolkar på forskarni­ vå ska ha insikt i och kunnande om vad högskolestudier innebär. Förvalt­ ningsrätten anser att exempelvis flera års tolkerfarenhet från universitet och högskolor, framförallt på forskarnivå, i jämförelse med det ställda kravet om högskolestudier, bör ge minst lika god insikt i och goda kunskaper om den forskarmi�jö inom vilken tolkarna ska verka. Med hänvisning till vad som anförts finner förvaltningsrätten att kravet på ett års egna högskolestu­ dier är alltför snävt och därmed oförenligt med principen om proportionali­ tet. TFS som inte uppfyllt det uppställda skall-kravet men som torde upp­ fylla ett bredare krav har därigenom riskerat att lida skada. Då bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska ingripande ske på så säti att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) I / .,/ Nathalie Lemaire Målet har föredragits av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus.