FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredragande Matilda Skogberg SÖKANDE Bilmetro AB, 556061-2789 Box 53 791 22 Falun MOTPART Region Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Offentlig upphandling DOM 2020-01-31 Meddelad i Falun Mål nr 6413-19 Sida 1 (9) 20 -02- 0 3 Dok.Id 272464 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www. förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Region Dalarna (Regionen) gör en förnyad konkurrensutsättning genom av­ rop Fordon 2018 personbilar fordonsgrupp B (bränsledrivna fordon) (dnr RD19/05203) på Sveriges Kommuner och Regioners (SKR) ramavtal For­ don 2018. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt la­ gen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att ett anbud från Mobility Motors Sweden AB (Mobility) antagits. Bilmetro ansöker om överprövning av den förnyade konkurrensutsättningen och yrkar att den ska göras om. Bilmetro anför i huvudsak följande. Reg­ ionen har inte behandlat anbudsgivarna likvärdigt i utvärderingen eftersom vinnande anbud innehåller två LCC-bilagor. Utvärderingen har också änd­ rats på ett väsentligt sätt och förändringarna har inte framkommit vilket gör att upphandlingsdokumenten brister i transparens. Bilmetros anbud innehål­ ler alla relevanta fakta och bolagets anbud har därmed felaktigt uteslutits. Bilmetros anbud hade lägst pris och borde därför ha utsetts till vinnare. Slut­ ligen brister tilldelningen i transparens. Regionen motsätter sig Bilmetros samtliga yrkanden och anför i huvudsak följande. Regionen har inte brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU. Bilmetro har inte lidit eller ris­ kerat att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Bilmetro anfört är visat att Regionen har brutit mot nå­ gon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU Sida 2 6413-19 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-19 IFALUN och att detta har medfört att Bilmetro har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och inne­ bär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlingsdokumenten I punkt 1.1 i dokumentet Utvärderingsmodell anges bl.a. följande. 1.1 Prlsfråga Leverantören ska fylla i den bifogade avropsmall-fordon och ange "TOTAL LCC per styck inc prisavdrag" som automatiskt räknas fram i flik LCC-kalkyl i cellen E48. i denna prisfråga. Angiven anbudssumma kan komma att ändras under utvärdering enligt anbudsgivarens erhållna utfyllnadsvärde enligt avropsmall-fordon flik 2. Avropsmall FKU under "5 - Utvärderingskriterier - Utvärderas av inköpare". I frågor och svar anges bl.a. följande. Meddelande 2019-11- 1213:20 ID: 42909 Ändringar har gjorts för ska- krav se avropsmall-fordon-2018_fordonsgrupp B 2019-11-12 flik (2. Avropsmall FKU) 3- Förutsättningar för LCC-kalkyl "3- Utvärderingskriterier - utvärderas av leverantör", "Ska-krav - beskrivning", "Bör-krav - Beskrivning (krav som kan besvaras med Ja eller Nej av leverantör". Avropsmall­ fordon-2018_fordonsgrupp B 2019-11-12 ska användas vid anbudsinlämning. Ändring av upphandlingsdokumenten Vad parterna anför Bilmetro anför i huvudsak följande. Ändringar har gjorts för obligatoriska krav i frågor och svar. I den nya avropsmallen har utvärderingen ändrats. Det framgår inte av texten att ett av de fem bör-kraven, miljökravet, har strukits. Miljökravet värderades till 5 % viktning i den ursprungliga mallen. Genom denna ändring har utvärderingen ändrats på ett väsentligt sätt och är inte längre samma utvärdering som i ursprunget. Eftersom ändringen inte framgår i meddelandet brister upphandlingsdokumenten i transparens. Änd­ ringar i utvärderingskriterierna ska inte göras i en pågående upphandling. Upphandlingen bör därför avbrytas och göras om. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-19 I FALUN Regionen anför i huvudsak följande. Tydlig information har givits i god tid genom frågor och svar. Den nya versionen har legat transparent och ned­ laddningsbar för potentiella anbudsgivare. Förvaltningsrättens bedömning I 11 kap. 8 § LOU anges att tidsfristen för att komma in med anbud ska för­ längas så att alla leverantörer ska kunna fa kännedom om all den informat­ ion som behövs för att utarbeta ett anbud om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. I förarbetena till LOU (pro. 2015/16: 1 95 s 644 f) anges att ändringar i de tekniska specifikationerna kan motivera en förläng­ ning av tidsfristen. Sådana ändringar far dock inte vara så väsentliga att det skulle medföra att ytterligare deltagare anmäler sig till upphandlingsförfa­ randet. Detta skulle särskilt kunna vara fallet om ändringarna innebär att kontrakiet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungli­ gen fastställdes i upphandlingsdokumenten. Vid så väsentliga ändringar är det inte tillämpligt med en förlängning av tidsfristen för anbud utan i sådant fall måste upphandlingen göras om. Den ändring av upphandlingsdokumenten som Regionen gjort den 12 no­ vember 2019 genom ett meddelande i funktionen frågor och svar innebär att anbudsgivare ska använda sig av en ny avropsmall. Av Regionens med­ delande framgår att "Avropsmall-fordon-2018-fordonsgrupp B 2019-11-12" ska användas vid anbudslärnning. Vidare anges i vilka delar ändringar har gjorts. Förvaltningsrätten anser att det med tillräcklig tydlighet framgår vad det är som ändrats samt vilken avropsmall som ska användas i anbuden. Bil­ metro har således inte visat att Regionen agerat i strid med transparensprin­ cipen i denna del. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att Bilmetro endast anfört att ändringarna har gjo1ts och att det inte längre är fråga om samma upphandling. Förvaltningsrätten anser inte att Bilmetro anfört omständig­ heter som visar att upphandlingen ändrats på ett sådant sätt att det är fråga Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-19 I FALUN om en ny upphandling eller en väsentlig ändring. Bilmetro har heller inte re­ dogjort för vilken inverkan ändringen har på bolagets möjlighet att lämna anbud. Förvaltningsrätten anser därför att Bilmetro varken visat att det är fråga om en väsentlig ändring eller att bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund av ändringen. Bilmetro har således inte visat att Regionen agerat i strid med LOU i och med ändringen. Är upphandlingsdokumenten utformade i strid med LOU? Vad parterna anför Förfrågningsunderlaget som Regionen hänvisar till avseende Livscykelkost­ nader (LCC) är inte transparent. Avropsmallen med olika instruktioner som tagits fram av SKR är inte tydlig och enkel att fylla i. Exempelvis anbuds­ summa som borde vara samma belopp skiljer sig åt och total LCC per styck och total LCC per styck inklusive prisavdrag skiljer sig åt. Slutligen är det inte rimligt och sakligt att ange ett formulär som ett obligatoriskt krav. Regionen anför i huvudsak följande. Regionen har i upphandlingen valt att arbeta med formulär framtagna av SKR och anbudsgivare har då att förhålla sig till detta. Upphandlingsförfarande brister inte vad beträffar de grundläg­ gande principerna. Förvaltningsrättens bedömning LOU ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara ut­ formade eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på li­ kabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 bland annat uttalat att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade myndigheten tillmäter betydelse vid upphand­ lingen Vidare ska en utvärderingsmodell vara utformad så att den är ägnad Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-19 I FALUN att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekom­ mer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte överträds. Regionen har stor frihet att välja hur upphandlingen och utvärderingsmo­ dellen ska utformas så länge de grundläggande principerna och övriga be­ stämmelser i LOU iakttas. Regionen har valt att använda sig av en avrops­ mall upprättad av SKR. Förvaltningsrätten anser inte att de omständigheter som Bilmetro anfört visar att upphandlingsdokumenten eller avropsmallen är utformade i strid med transparensprincipen. Bilmetro har heller inte när­ mare preciserat grunderna för att kravet ska betraktas som orimligt eller osakligt. Förvaltningsrätten anser därmed inte att Bilmetro anfört omstän­ digheter som medför att kravet är utformat i strid med någon av de grund­ läggande principerna eller övriga bestämmelser i LOU. Utvärderingen av Mobilitys anbud Vad parterna anför Bilmetro anför i huvudsak följande. I Mobilitys anbud finns två olika Livscy­ kelkostnader (LCC). Oavsett om Mobility har skickat in två olika LCC­ bilagor eller om det är Regionen som har ändrat i Mobilitys LCC-kalkyl stri­ der det mot likabehandlingsprincipen. Ett förfarande där Regionen kan ändra i vissa anbudsgivares LCC-kalkyler är inte rättssäkert och ger möjlighet att styra till den anbudsgivare som man önskar ska bli leverantör. Regionen anför i huvudsak följande. Mobility har inte skickat in två olika bilagor för LCC. Den LCC-bilaga som uppvisar lägre kostnad är resultatet av en manuell utvärdering som upprättats av Regionen i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Hur detta ska gå till anges tydligt i dokumentet Utvärde­ ringsmodell. Det är alltså inte fråga om bristande likabehandling. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-19 I FALUN Förvaltningsrättens bedömning Högsta förvaltningsdomstolen har, i HFD 2013 ref. 5, uttalat att överpröv­ ningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande enheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upp­ handlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Endast om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt av­ vikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det såle­ des bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. Av upphandlingsdokumenten framgår att leverantörerna ska fylla i den bifo­ gade avropsmall-fordon. Vidare framgår att angiven anbudssumma kan komma att ändras under utvärdering enligt anbudsgivarens erhållna utfyll­ nadsvärde enligt avropsmall-fordon flik 2. Förvaltningsrätten anser därmed att det framgår av upphandlingsdokumenten att anbudssumman som an­ budsgivare uppgett kan ändras efter utvärderingen beroende på vilka utfyll­ nadsvärden som anbudsgivarna fatt. Regionen har därmed inte agerat i strid med upphandlingsdokumenten när man upprättat en LCC-bilaga där utfyll­ nadsvärden räknats in och påverkat anbudssumman. Har Bilmetros anbud felaktigt uteslutits? Vad parterna anför Bilmetro anför i huvudsak följande. Det är korrekt att Bilmetro har lämnat in en äldre avropsmall. Enligt LOU är anbudsinnehåll viktigare än vilket formulär det skrevs på. Alla relevanta anbudsfakta finns med i båda mal­ larna. Sakinnehållet ser exakt likadant ut varför denna ursprungsmall, som ger samma information om anbudet som den nya mallen borde godtagits. Eftersom Regionen inte har tagit bort det ursprungliga formuläret utgår an­ budsgivare från att det är korrekt att använda det. Att låta ett gammalt kal­ kylblad ligga kvar i upphandlingsdokumenten när ett nytt har skapats skapar otydlighet hos anbudslämnarna. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-1 9 I FALUN Regionen anför följande. Den nya versionen har legat transparent och ned­ laddningsbar för potentiella anbudsgivare. Bilmetro har inte uppmärksam­ mat informationen och därmed lämnat in fel material med följd att bolagets anbud inte kunde kvalificeras för utvärderingen. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att det framgår tillräckligt tydligt av upphandlingsdokumenten vilken avropsmall som ska användas. I målet är ostridigt att Bilmetro använt sig av en äldre, felaktig avropsmall. Det har så­ ledes varit korrekt av Regionen att förkasta Bilmetros anbud. Att den äldre avropsmallen fortfarande ligger kvar bland upphandlingsdokumenten med­ för inte någon annan bedömning. Brister i tilldelning Vad Bilmetro anför De poäng som Regionen har tilldelat anbudsgivarna framgår inte någon­ stans. Det går inte att följa hur Regionen har poängsatt anbuden vilket med­ för brister i transparens. Förvaltningsrättens bedömning Av 12 kap. 1 2 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller ett ingå ett ramav­ tal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den pe­ riod under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte far ingås (avtalsspärr). Av 12 kap. 13 § andra stycket LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndig­ het på begäran av anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud ska lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6413-19 IFALUN Regionen har upprättat ett tilldelningsbeslut, en utvärderingsrapport och ett utvärderingsprotokoll. Förvaltningsrätten anser inte att Bilmetro anfört om­ ständigheter som visar att dessa dokument är utformade i strid med kraven i 12 kap. LOU. Det framgår inte att heller att Bilmetro begärt och nekats såd­ ana upplysningar som avses i 12 kap. 13 § LOU. Bilmetro har därmed inte visat att Regionen agerat i strid med 12 kap. LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Bilmetro inte har anfört omständigheter som visar att upphandlingsdokumenten väsentligen ändrats på ett sådant sätt som medfört skada eller risk för skada för bolaget eller att upphandlingsdokumenten strider mot transparensprincipen. Bilmetro har heller inte visat att Regionen har förfarit i strid med upphandlingsdokumen­ ten, de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU när anbuden utvärderats eller när tilldelningsbeslutet meddelats. Skäl för in­ gripande enlig LOU föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Anders Lidman rådman x ci tIl!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Bilaga -1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.