FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-06-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 5160-12 Enhet 13 1 Carema Care AB, 556469-9105 Ombud 1: Chefsjuristen Catharina Piper Carema Care Ab & Carema Sjukvård AB Box 1565 171 29 Solna Ombud 2: Advokaten Joakim Laver och jur. kand. Erik Norderfeldt Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 10396 Stockholm MOTPART Stockholms stad Serviceförvaltningen VO, Upphandling Box 7005 121 07 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 234194 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Serviceförvaltningen har för Stockholms stads räkning genomfört Central­ upphandling av vård- och omsorgsboenden 2011 (125-366/2011). Den för­ enklade upphandlingen omfattar boenden inom flera olika stadsdelsför­ valtningar. Förfrågningsunderlaget består av en generell del och en specifik del för varje boende och tilldelningsbeslut har fattats för vart och ett av boendena. I beslut den 26 oktober 2011 tilldelades Carema Care AB verk­ samhetsdriften vid Axgårdens vård- och omsorgsboende. På grund av överprövningar tecknades avtal först i mitten av december för samtliga boenden utom de två som kommunstyrelsen beslutade att avbryta den 22 februari 2012, Attendo Care AB och Carema Care AB och som meddela­ des bolagen den 1 mars 2012. Följande motivering lämnades avseende Axgården. "Staden ansvarar enligt hälso- och sjukvårds/agen och socialtjänstla­ gen för att den vård- och omsorg som äldre får i vård- och omsorgs­ boende är av god kvalitet. För att detta ska uppfyllas genomförs upp­ handling av entreprenörer för driften av vård- och omsorgsboenden som en ren kvalitetsupphandling till fast pris och det ställs i förfråg­ ningsunderlag och avtal höga krav på kvalitet. När det gäller äldres rätt att få insats av god kvalitet är brukares och anhörigas trygghet av avgörande betydelse. Uppfyllande av ställda krav samt värdegrunds­ arbete är av grundläggande vikt för att detta ska kunna uppnås. Efter utvärdering och tilldelningsbeslut för Axgården harframkommit bris­ ter avseende Koppargården och Carema Äldreomsorg ABs drift som inne­ bär att det inte står klart att staden kan uppnå att äldres behov av trygghet tillgodoses, innan säkerställande av kvalitet vidtagits och vistats under längre tid. När avtal därför inte kan träffas avseende Axgården avbryts upphandling­ en för att möjliggöra att boendet omfattas av eventuell ny upphandlings­ form som är under utredning. " 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Motiveringen är direkt citerad från Stockholms stads PM 2012:23 under rubriken Centralupphandling av vård- och omsorgsboenden (s. 32) och där anges efter ett inledande stycke även följande. "Kommunstyrelsenföreslås besluta om att avbryta upphandlingen avse­ ende Axgårdens och Katarinagårdens vård- och omsorgsboenden. Anled­ ningen till detta är deförhållanden som låg till grundför beslutet att häva avtalet på Koppargårdens vård-och omsorgsboende samt beslutet om att inteförlänga avtalet på Vintertullens vård- och omsorgsboende. " YRKANDEN M.M. Carema Care AB (Carema eller bolaget) ansöker om överprövning samt förlängd avtalsspärr. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten undanröjer avbry­ tandebeslutet samt beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts i form av att ett nytt tilldelningsbeslut fattas i vilket Carema tilldelas avtalet i enlighet med tidigare tilldelningsbeslut för hela den vo­ lym som upphandlingen avser. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget bestri­ der att något av de skäl som Stockholms stad anfört utgjort sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Bevisbördan för att sakliga skäl för avbrytande föreligger åligger den upphandlande myndigheten. Staden har de facto ute­ slutit bolaget ur upphandlingen trots att bolaget uppfyller samtliga kvalifi­ ceringskrav. Det är inte förenligt med de grundläggande EU-rättsliga prin­ ciperna eller 1 kap. 9 § LOU. Om Stockholms stad i förfrågningsunderla­ get hade angett att kvalitetsbrister kunde beaktas hade Stockholms stad i kvalificeringsfasen alternativt i utvärderingsfasen kunnat beakta uppgifter om anbudsgivare om de var av värde vid bedömning av offererade tjänster. Stockholms stad har inte haft rätt att, fyra månader efter tilldelningsbeslut, lägga medieuppgifter eller andra uppgifter om anbudsgivare till grund för ett beslut om att avbryta upphandlingen. Ingenstans i förfrågningsunderla­ get angavs att avbrytande kunde komma att ske efter det att tilldelningsbe­ slut meddelats, varken på grund av medierapportering eller andra skäl. Kvalitetsbrister relaterade till Caremas fullgörande av uppdraget avseende Koppargården var kända innan bolaget kvalificerades, utvärderades och 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tilldelades kontrakt i upphandlingen. Det saknas därmed utrymme att efter tilldelningsbeslut åberopa omständigheter som förelåg redan innan tilldel­ ningsbeslut fattades. Anledningen till att Stockholms stad har avbrutit upp­ handlingen synes vara omständigheter hänförliga till Koppargården. Bola­ get bestrider att kvalitetsbrister som förekommit i ett annat avtal mellan Stockholms stad och bolaget kan utgöra sakliga skäl för avbrytande. Det bestrids också att omständigheter hänförliga till verksamheten vid Koppar­ gården på något sätt förhindrar att avtal träffas med bolaget. Det är uppen­ bart att Stockholms stad missgynnar Carema genom att försöka undvika att skriva avtal trots att bolaget uppfyller ställda kvalifikationskrav, samtliga ställda skall-krav och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Staden agerande leder till ett uppenbart åsidosättande av likabehand­ lingsprincipen, eftersom bolaget behandlas annorlunda än hur en annan anbudsgivare i samma situation skulle ha behandlats. Bolaget bestrider att det funnits en risk för att ett fullföljande av upphandlingen inte kunde gö­ ras på sätt som möjliggör för Stockholms stad att uppfylla sitt ansvar enligt annan lagstiftning. När det gäller medierapportering är det väl känt att bo­ lagets äldrevård har beskrivits negativt i vissa medier. Den senaste tiden har det visat sig att stora delar av medierapporteringen varit felaktig. Även om det hade varit möjligt att avbryta upphandlingen under åberopande av de angivna skälen synes avbrytandebeslutet dessutom i mycket stor ut­ sträckning vila på felaktiga och grovt överdrivna påståenden i media. Stockholms stads agerande strider mot såväl svensk som EU-rättslig lag­ stiftning. Ovidkommande hänsyn har tagits vilket strider mot LOU och de grundläggande principerna i l kap. LOU. Det är uppenbart att Carema har särbehandlats på så sätt att bolaget trots att det har uppfyllt samtliga krav och lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte har tilldelats kontrakt i upphandlingen. Till följd av de felaktigheter som begåtts i upp­ handlingen har Carema lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Om inte avbrytandet hade skett hade Carema tilldelats kontraktet för Axgården. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Stockholms stad (staden) bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Beslutet att avbryta upphandlingen står inte i strid med gällande lagstiftning eller de EU-rättsliga principerna. Såväl unionsrättslig som svensk rättspraxis innebär att en upphandlande myndighet har rätt att av­ bryta en upphandling utan att det finns tungt vägande skäl för beslutet och inte bara i undantagsfall. Stockholms stad (staden) har objektiva och sak­ liga skäl för att avbryta upphandlingen. Till följd av sina åtaganden om kvalitet, bemanning, utbildning etc. har Carema tilldelats flera entrepre­ nadkontrakt. Bolaget har utfört flertalet av dessa uppdrag väl. När det gäl­ ler Caremas drift av Koppargården, som bolaget tilldelades kontrakt för 2008, har det funnits problem avseende hälso- och sjukvården, som bolaget inte har lyckats åtgärda. Det har gjorts upprepade bedömningar om att pati­ entsäkerheten riskerats. Trots att bristerna pågått och påtalats under flera år har bolaget inte lyckats komma till rätta med bristerna. De kvarstående bristerna rör kontinuiteten för sjuksköterskor samt patientkännedom, dokumentation, vårdplanering och vårdplaner, nutritionsarbete, utveckling av den palliativa vården, fallolyckor samt samverkan med läkarorganisat� ionen. Under upphandlingen har utgångspunkten varit att bristerna skulle rättas till. Bolaget har vid driften av Koppargården gjort många förbätt-· ringar men när det efter tilldelningsbeslut tydliggjorts att de långvariga bristerna kvarstod fanns det skäl att avbryta upphandlingen. Staden är väl medveten om sina skyldigheter och sitt ansvar enligt socialtjänstlagen och hälso- och sjukvårdslagen och det ansvaret är av sådan karaktär att det inte räcker med att det finns patientsäkerhet i merparten av vård- och omsorgs­ boendena. Patientsäkerheten måste uppfyllas i alla boenden. Redan genom dessa omständigheter framgår att beslutet att avbryta upphandlingen är grundat på objektiva och godtagbara skäl. Enligt stadens mening är det uppenbart att sådana omständigheter som i och för sig medför uteslut­ ningsgrunder eller som på annat sätt omfattas av förutsättningarna i för­ frågningsunderlaget, såsom avtalsbrott, som tillkommer eller förtydligas under ett sent skede i upphandlingen också utifrån ett verksamhetsperspek- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tiv kan ligga till grund för ett beslut att avbryta en upphandling. Socialsty­ relsen har bl. a. i beslut i januari 2012 uttalat kritik mot bolaget avseende händelser första halvåret 2011. Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd beslu­ tade den 25 oktober 2011 att uppmana kommunstyrelsen att verkaför en uppsägning av avtalet med Carema. Finns risk att ett fullföljande av en upphandling inte kan göras på sätt som möjliggör för den upphandlande myndigheten att uppfylla sitt ansvar enligt annan lagstiftning såsom social­ tjänstlag och hälso- och sjukvårdslag, föreligger det objektiva och godtag­ bara skäl för att avbryta upphandlingen. Sammantaget utgör de långvariga bristerna, som medfört risk för patientsäkerheten, sakliga och godtagbara skäl för staden att fatta beslut om avbrytande av upphandling på sätt som skett. Stadens beslut är därmed varken i strid med svensk rätt eller de un­ ionsrättsliga principerna. DOMSKÄL Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 Hl, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Den överprövning som ska göras får inte begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (punkt 64). Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). En upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättning­ ar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad enligt vad som framgår av tidigare nämnd praxis. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen EU-domstolen har uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Vidare får en upphandlande myndighet t ex inte begära in anbud endast for att klarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre pris­ nivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegränsande. Sakliga skäl för att avbryta en upphandling har ansetts finnas när förfrågningsunderlaget inte ansågs transparent och när anbudsgivare hade uppfattat skrivningar i för­ frågningsunderlaget på helt olika sätt. Förvaltningsrättens bedömning Staden har beslutat att tilldela Carema driften av Axgården (26 okt 2011) och har mer än fyra månader senare avbrutit upphandlingen (1 mars 2012). Upphandlande myndighet uttrycker i meddelandet om avbrytande av upp­ handlingen att det har framkommit brister avseende Caremas drift av Kop­ pargården som innebär att det inte står klart att Staden kan uppnå att äldres behov av trygghet tillgodoses, innan säkerställande av kvalitet vidtagits och vistats under längre tid. I yttranden utvecklar och exemplifierar Staden de omständigheter som utgör.grunden för tvivlen om Caremas möjlighet att inom ramen för ett nytt avtal tillhandahålla den kvalitet som upphandlingen avser när det gäller driften av Axgården. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte kan anses strida mot de grundläggande EU-rättsliga principerna, LOU eller förfrågningsun­ derlaget att Staden inte i förfrågningsunderlaget har angett vad som skulle kunna utgöra skäl för att avbryta upphandlingen. Att upphandlande myn- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dighet i varje upphandling skulle tvingas binda upp sig gentemot omstän­ digheter som inte är kända är ett orimligt förhållningssätt. Ett anbud i en upphandling är en utfästelse om en framtida prestation och dess kvalitet. Caremas utfästelse om erbjuden tjänst och dess kvalitet avse­ ende den kommande driften av Axgården har accepterats av Staden, bola­ get har utvärderats och också vunnit upphandlingen. Ett avbrytandebeslut kan baseras på vitt skilda förhållanden och följaktligen också härröra från kännedom om faktiskt genomförda uppdrag. Stadens beslut att avbryta upphandlingen avseende Axgården kan inte an­ ses inrymma ett nytt, otillåtet kvalificeringskrav. Kvalificeringsfasen är passerad och upphandlingen avslutad. Avbrytandebeslutet kan däremot sägas blicka framåt och motiveras av därefter uppkomna tvivel avseende Caremas framtida förmåga att leverera den kvalitet som Staden avsett att uppnå med upphandlingen. Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, om det inte finns sak­ liga skäl för en sådan behandling. Även om Carema varit vårdgivare vid ett antal vård- och omsorgsboenden har den konkreta vård- och omsorgen på Koppargården uppenbarligen inte varit lik den på andra boenden utan ut­ gjort en situation som varit så olik övriga att Staden funnit skäl att handla annorlunda än att ingå nytt avtal med Carema. Mot den bakgrunden kan det inte anses att avbrytandebeslutet avseende driften av Axgården innebär en särbehandling av Carema. Det strider därför inte mot likabehandlings­ principen att bedöma och behandla effekterna av Caremas drift av Koppar­ gården på annat sätt än övriga boenden i Caremas eller annan vårdgivares regi. Förvaltningsrätten gör sin bedömning utifrån den motivering som formule­ rats i avbrytandebeslutet. Staden hänvisar till hälso- och sjukvårdslagen 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5160-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och till socialtjänstlagen och anger att det, mot bakgrund av de höga krav på kvalitet som upphandlingen ställer, inte står klart att Staden kan uppnå att äldres behov av trygghet kan tillgodoses innan säkerställande av kvalitet vidtagits och visats under längre tid. Det finns underlag för beslutet och skäl har angetts och mot den bakgrunden är det inte ett godtyckligt beslut om avbrytande som Stockholms stad fattat. Stadens ställningstagande utgår från att upphandlingen är en ren kvalitets­ upphandling till fast pris och att det ställs höga krav på kvalitet. Staden kan sägas inte vara övertygad om att få den tjänst som upphandlingen avser. Stadens egen uppfattning om möjligheten att, i Caremas regi, kunna garan­ tera att den vård och omsorg som ges motsvarar de krav som ställs på Sta­ den, kan inte ifrågasättas som inte varande saklig. Förvaltningsrätten anser att Stockholms stad har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upp­ handlingen och beslutet strider inte mot de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Det finns därmed inte förutsättningar för ett ingripande med stöd av LOU. Caremas överklagande ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Lönnestav Rådman Föredragande har varit Kerstin Sandin. 9 ·Ili!fl SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit.eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klagandenvill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon ·person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU