FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM 2011-03-31 Meddelad i Malmö Mål nr 89-11 E KONKURRENSVERKET 20!1 -04- 0 6 Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Trelleborgs kommuns upphandling avse­ ende livsmedel ska göras om i den del det avser produktområde E . Håkans Frukt & Grönt AB, 556492-9668 Gyllegatan 5 231 38 Trelleborg Avd Ombud: Advokaterna Anders Boquist och Nicklas Hansson MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Trelleborgs kommun 231 83 Trelleborg SAKEN Dok.Id 53870 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 89-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Trelleborgs kommun genomför en upphandling av livsmedel. Upphand­ lingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Håkans Frukt & Grönt AB har endast lämnat anbud på produktområde E dvs. färska grön­ saker, frukt och potatis. Håkans Frukt & Grönt AB (Håkans Frukt) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kom­ mer att antas. Någon precisering av vilka kriterier som kommer att läggas till grund för utvärderingen finns inte angivna vare sig i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte heller angett någon inbördes viktning eller rangordning av kriterierna. Förfrågningsunderlaget uppfyller varken de grundläggande kraven på transparens och förutsebarhet eller kraven som måste vara uppfyllda vid tilldelning av kontrakt med tillämp­ ning av att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Det har således saknats möjlighet att lämna ett optimalt anbud eftersom förutsätt­ ningarna för utvärdering inte varit kända. I utvärderingen har Håkans Frukt tilldelats s.k. belastningsvärden avseende positionerna 727, 1057, 734, 736, 728, 745, 1065 och 921 på sammanlagt 213 472 kr. Av förfrågningsunderlaget och sortimentsförteckningen fram­ går att produktområde E omfattar positionerna 700+726+728-768+919- 924+1046-1047+1050-1072+1078. Position 727 omfattas inte av upp­ handlingen och kan därför inte åsättas ett belastningsvärde. De produkter som anges i anbudet för positionerna 1057, 734, 728, 745, 1065 och 921 uppfyller de angivna kraven och ska därför inte åsättas ett belastningsvär- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 89-11 E I MALMÖ Avdelning 1 de. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att position 1065 innehåller ett krav på att apelsinerna ska vara ekologiska. Det bör noteras att kommu­ nen varken i tilldelningsbeslutet eller i uträkningarna redogjmi för skälen till att produkterna åsatts belastningsvärden. Håkans Frukt har lämnat ett anbud helt i enlighet med förfrågningsunderlagets ställda krav. Det har inte funnits skäl att belasta anbudet med belastningsvärden. Förfrågningsunderlaget ställer inte krav på att miiklar ska offereras i viss kvantitet. S01iimentsfilen, i vilken anbudsgivare anmodats att fylla i sina prisuppgifter, innehåller ingen uppgift om enhet eller prisuppgift. Det är således omöjligt för en anbudsgivare att förutse hur utvärderingen ska genomföras eftersom det inte framgår vilken enhet som ska prissättas. Av­ vikelse från vikt på förpackningar kan inte läggas till grund för åsättande av belastningsvärde eftersom det inte finns några krav avseende detta i förfrågningsunderlaget. På positionerna 755, 752, 753, 1072, och 1068 har prisuppgifterna angivits såsom kronor per styck men kommunen har på något sätt räknat om prisuppgifterna till pris per kg. Håkans Frukt har fel­ aktigt åsatts ett pris som är högre än det pris anbudet faktiskt innehåller. Trelleborgs kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av utvärderingsinformationen i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att de kontroller som görs av produkterna bl.a. är att de har efterfrågad klassifice­ ring, egenskaper och vikt. För vissa produkter genomförs kvalitetstest vil­ ket kommer att räknas in i priset. Informationen i förfrågningsunderlaget om vilka kriterier som kommer att ligga till grund för utvärderingen kan inte bli tydligare. Håkans Frukt har lämnat ett fullt godtagbart anbud bort­ sett ifrån att anbudet påförts belastningsvärden. Skälen för att tilldela Håkans Frukt belastningsvärden kan inte utläsas av varken tilldelningsbeslutet eller av uträkningarna. Vid ifyllandet av sorti­ mentsfilen har bolaget emellertid kunnat utläsa vilket belastningsvärde 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 89-11 E I MALMÖ Avdelning 1 respektive position skulle ge när en offererad produkt inte stämmer överens med godkänd produkt. Håkans Frukt har således vid ifyllandet av smti­ mentsfilen kunnat räkna ut vilket belastningsvärde som skulle påföras bo­ laget vid avvikelse mot godkända produkter. Belastningsvärdet för position 727 har felaktigt påförts samtliga anbudsgivare inom produktområde E. Sju produkter avviker från godkända produkter och Håkans Frukt har därför påförts belastningsvärden. Vilket belastningsvärde som åsätts är upp till den upphandlande myndigheten att bestämma så länge samtliga anbudsgi­ vare behandlas lika. Kommunen har således följt det tillvägagångssätt som angivits i förfrågningsunderlaget. Beträffande kravet på att artiklar ska offereras i viss kvantitet anges det klart och tydligt i sortimentsfilen vilken kvantitet anbudsgivaren ska offerera. Om man i sortimentsfilen, i kolumn AD, klickar på den röda triangeln uppe i det högra hörnet får man fram vilken enhet man ska svara med. Kommunen har inte brutit mot de grund­ läggande principerna eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Kamman-ätten i Göteborg har den 8 februari 2011 beslutat att upphand­ lingen inte får avslutas avseende produktområde E innan något har beslu­ tats. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. I och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 89-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. I 12 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomfö­ randetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 2 § anges att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. I förfrågningsunderlaget anges under rubriken Utvärderingsmetod att en totalsumma beräknas för det aktuella varuområdet genom att angiven kvantitet multipliceras med pris. Samtliga offererade produkter kontrolle­ ras mot förfrågningsunderlaget. Produkter som inte uppfyller ställda krav tas bort. Finns ingen godkänd produkt på en position hos en anbudsgivare medför detta att på denna position läggs ett belastningsvärde i enlighet med sortimentsfilema. Värdet för respektive position summeras ned till en total­ summa för hela varugruppen. På vmje position kan maximalt en produkt från varje leverantör gå vidare. Varje produktområde utvärderas för sig vid val av leverantör. De kontroller som görs av produkterna är bl.a. att de har efterfrågad; klassificering egenskaper vikt 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 89-11 E I MALMÖ Avdelning 1 För vissa produkter genomförs kvalitetstest, detta kommer att räknas in i priset. Under rubriken Slutlig sammanräkning av pris och kvalitet anges att en totalsumma räknas fram med utgångspunkt från offererade priser och an­ givna volymer i sortimentsfilema. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det kommer antas som vinnare, vilket betyder att det anbud som har lägsta totalvärdet vinner upphandlingen enligt de premisser som gäller under av­ snitt, Utvärdering. Beräkningen av totalsumman görs genom att summera värdet för vaije position. Värdet på varje position beräknas genom att ju­ sterat pris (priset inklusive kvalitet, för beräkning Kvalitetstest multiplice­ ras med angivna volymer). Vid prövning av anbudet kommer det anbud att antas inom respektive utvärderingsområde som har den lägsta totalsumman av justerade priser och därmed är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen. Förvaltningsrättens bedömning Håkans Frukt gör bl.a. gällande att kommunen varken har angett någon inbördes viktning eller rangordning av utvärderingskriteriema och att det därmed saknats möjlighet att lämna ett optimalt anbud eftersom förutsätt­ ningarna för utvärdering inte varit kända. I förevarande upphandling ska tilldelning ske enligt utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om tilldelning ska ske enligt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndig­ heten ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om, en­ ligt den upphandlande myndighetens åsikt, viktning inte är möjlig av på­ visbara skäl ska den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Av förfrågningsunderlaget framgår att de kriterier som kommer att utvär­ deras är pris och kvalitet samt hur utvärderingspriset kommer att beräknas. Oaktat detta framgår det enligt förvaltningsrättens fönnenande inte hur kriterierna pris och kvalitet kommer att viktas inbördes vid bedömningen 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 89-11 E I MALMÖ Avdelning 1 av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vid sådana för­ hållanden har anbudsgivarna inte kunnat förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden. Enligt förvaltningsrätten har kommunen genom att inte efterkomma det krav på viktning som följer av 12 kap. 2 § LOU brustit i upphandlingsförfarandet. Med anledning här­ av finns det skäl till ingripande enligt LOU och eftersom det är fråga om en brist i förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Vid denna bedömning saknas det skäl för förvaltningsrätten att gå in på vad Håkans Frukt i övrigt har anfört. Kammarrättens interimistiska beslut den 8 februari 2011 upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) Madeleine Westberg 7 ;1if.f!i-- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -�(_,.,,..,,):,:, Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet ptövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av övetkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1.. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l