",,, . "" i:i - � KAMMARRÄTTEN DOM Avdelning 2 Sida 1 (7) Mål nr 229-14 I JÖNKÖPING 2014-06-10 Meddelad i Jönköping KLAGANDE VISMA Consulting AB, 556117-7543 Box 34212 100 26 Stockholm MOTPARTER 1. EVRY Integration AB, 556237-3877 Box 439 561 25 Huskvarna Ombud: Advokat Catharina Baerselman och jur.kand. Arvid Bard Bringeus Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm 2. Olofströms kommun Box 302 293 24 Olofström ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Väx jös dom den 10 januari 2014 i mål nr 3847-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I. Kammarrätten avslår VISMA Consulting AB:s yrkande om att EVRY Integration AB:s ansökan om överprövning ska avslås. 2. Kammarrätten avvisar VISMA Consulting AB:s yrkande om att upp­ handlingen ska göras om. Dok.Id 157078 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: karnmarrattenijonkoping@dom.se www.karnmarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 BAKGRUND Sida 2 Mål nr 229-14 Olofströms kommun (kommunen) genomför en upphandling av ett doku­ ment- och informationshanteringssystem. EVRY Integration AB (Evry) har hos förvaltningsrätten ansökt om över­ prövning av upphandlingen. Evry har uppgett att kommunen har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna för upphandling genom att utvärdera och anta VISMA Consulting AB:s (Visma) anbud trots att detta inte uppfyller alla obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Evry har också uppgett att bristen i upphandlingen har medfört att bolaget har lidit skada eftersom det rätteligen borde ha tilldelats kontraktet. Förvaltningsrätten har bifallit Evrys ansökan och förordnat att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Vismas anbud förkastas. YRKANDEN M.M. Visma yrkar att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom, i första hand på så sätt att kammarrätten avslår Evrys ansökan om överprövning och i andra hand på så sätt att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Evry motsätter sig bifall till Vismas förstahandsyrkande och anser att Vismas andrahandsyrkande ska avvisas. Kommunen har samma inställning som i förvaltningsrätten. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål m 229-14 VAD SOM ANFÖRTS I KAMMARRÄTTEN Visma Om förvaltningstättens tolkning av kravet att den.erbjudna produkten ska vara baserad på Microsoft Sharepoint är riktig, innebär det att kravet strider mot bestämmelserna i 6 kap. LOD. Enligt 6 kap. 4 § får de tekniska speci­ fikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller miss­ gynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i speci­ fikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upp­ handlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". Om förvaltningsrättens tolkning av kravet är riktig är det bara Microsoft och dess partners inom det aktuella området som kan lämna anbud. Därmed diskrimineras andra leverantörer. Med denna tolkning är kravet således inte objektivt utformat samt konkurrenshämmande. Det är också fråga om upphandling av ett helt nytt system eller lösning och det har därför inte funnits någon anledning att snäva in den tekniska lösningen på det sätt som Evry gör gällande. Kommu­ nens tolkning av kravet, att det innebär att det offererade systemet ska vara kompatibelt med Microsoft Sharepoint, måste därför vara riktig. Enligt 6 kap. 5 § LOU får en upphandlande myndighet som hänvisar till tekniska specifikationer enligt 2 § inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de före­ slagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Vismas anbud uppfyller den tekniska specifikationen på ett likvärdigt sätt, vilket framgår av anbudet och har visats av kommunen KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål m 229-14 anbud från utvärderingen är därför felaktigt. Bolaget har lidit skada av förvaltningsrättens dom. Det är i och för sig riktigt att Microsofts teknologi är etablerad på den svenska IT-marknaden. Upphandlingen berör dock inte allmänt inköp av Microsoft-teknologi utan ett dokument- och informationshanteringssystem för en svensk kommun, vilket är en betydligt mer avgränsad marknad. Vismas offererade produkt är för övrigt till vissa delar direkt byggd på Microsoft-teknologi, dock inte på Sharepoint. Om förvaltningsrättens tolkning av det obligatoriska kravet är riktigt är kravet inte förenligt med bestämmelserna i LOU. Eftersom Visma utan det diskriminerande kravet hade vunnit upphandlingen har Visma lidit skada. Upphandlingen ska därmed göras om. Vismas talerätt är inte begränsad i fråga om detta yrkande. Visma hänvisar till Konkurrensverkets rapport 2013:2 , Upphandling av IT - inlåsningseffekter och möjligheter. Evry Vismas talerätt är begränsad till den fråga som prövats i förvaltningsrätte_ n, dvs. om Vismas anbud uppfyller de aktuella obligatoriska kraven eller inte. Visma har därmed inte någon möjlighet att yrka att upphandlingen ska göras om (HFD 2 013 ref. 2 4). Detta yrkande ska därför avvisas. Kravet att den offererade produkten ska vara baserat på Microsoft Share­ point är otvetydigt till sin lydelse. Av förfrågningsunderlaget framgår att det pågår ett projekt för att utveckla ett nytt intranät och att gemensamt för upphandlingen och intranätsprojektet är plattformen Sharepoint. Kravet är saledes va:tmoetverat. ner ar osrrtctigt att det av \lis111a offe1e1ade sysce111et inte är baserat på Sharepoint. Vismas system är inte heller likvärdigt med ett KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 5 Mål m 229-14 system baserat på Sharepoint. Att ett visst system är kompatibelt med ett annat system är något helt annat än att systemet är baserat på ett annat. Att kommunen har nämnt ett varumärke i samband med kravet saknar härvid betydelse. Under alla förhållanden har det i förfrågningsunderlaget inte angetts att det system som upphandlas ska vara av ett visst varumärke utan vilka system som helst som är baserade på Sharepoint kan komma ifråga. Microsofts teknologi är väl etablerad på marknaden och tillämpas av tillräckligt många leverantörer för att en sådan hänvisning inte ska anses vara diskriminerande. Även Visma kan offerera ett system baserat på Sharepoint. Visma kan därmed inte anses ha lidit eller riskera att lida skada. Även av detta skäl saknar det betydelse om kravet varit förenligt med LOU. Kommunen Kommunen hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Yrkandet om att Evrys ansökan om överprövning ska avslås Kravet att systemet ska vara baserat på Microsoft Sharepoint Kammarrätten bedömer att kravets ordalydelse inte ger utrymme för den tolkning av kravets innebörd som Visma och kommunen gör gällande är den riktiga. Det är således inte tillräckligt att det offererade systemet är kompa­ tibelt med Microsoft Sharepoint för att kravet ska vara uppfyllt. Det Visma anför om att kravet med den tolkning som kammarrätten sålunda gör strider mot 6 kap. 4 § LOU föranleder i detta avseende inte någon annan bedöm­ nmg. Vismas anbud uppfyller således inte detta obligatoriska krav. Eftersom KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I JÖNKÖPING Avdelning 2 Mål nr 229-14 LOU är bestämmelsen om likvärdiga lösningar i 6 kap. 5 § LOU inte tillämplig. Kommunen har således utvärderat och antagit Vismas anbud trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Kommunen har därigenom brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOD. Vid denna bedömning saknar kammarrätten skäl att uttala sig om huruvida Visma har uppfyllt kravet att det av anbudet klart ska framgå hur kravet att offererat system ska vara baserat på Microsoft Sharepoint är. uppfyllt. Skada Evrys anbud rangordnades av kommunen som nummer två. Evry har på grund av att kommunen har antagit Vismas anbud således gått miste om kontraktet. Evry har därigenom lidit skada. Slutsats Förvaltningsrätten hade fog för beslutet att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett. Vismas förstahandsyrkande om att Evrys ansökan om överprövning ska avslås kan därför inte bifallas. Yrkandet om att upphandlingen ska göras om I Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD2013 ref. 24 hade den anbudsgivare, vars anbud antagits av den upphandlande myndigheten, beretts tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten och hade därvid framställt vissa yrkanden. I fråga om hur dessa skulle hanteras anförde HFD att de "yrkanden" som utgjorde uttryck för anbudsgivarens inställning till ansök­ ningen om överprövning borde ha hanterats på samma sätt som allmänt gäller i fråga om en motparts redovisning av sin ståndpunkt i ett m_ål. De skulle alltså inte ha avvisats, som förvaltningsrätten hade gjort. De yrkanden sam inte 11tgJarde arg11meutatioo mot 11ppgi:fterua i aosökuiuge1J a:R'tåB Hii'D KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 I JÖNKÖPING Avdelning 2 Mål nr 229-14 att förvaltningsrätten korrekt hade avvisat, eftersom förvaltningsrätten inte hade möjlighet att pröva dem i målet. Den fråga kammarrätten har att pröva är om det med anledning av vad Evry har anfört finns skäl för ingripande enligt LOU. Evrys talan omfattar endast frågan om brister i Vismas anbud och inte frågan om brister i förfrågnings­ underlaget Visma har då ställning som motpart- och kan ange sin inställ­ ning - endast vad gäller det förstnämnda. Vismas andrahandsyrkande om att kammarrätten ska vidta åtgärder med anledning av brister i förfrågnings­ underlaget kan därför inte prövas av kammarrätten inom ramen för detta mål. Yrkandet ska följaktligen avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). GertrudForkman BodilStelzer UlfJon re refereri� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. I VÄXJÖ 2014-01-10 Mål nr 3847-13 Bi 1Sjcgial Cfi.) Ab \Io Föredragande: Lena Lundblad SÖKANDE Meddelad i Växjö EVRY Integration AB, 556237-3877 Box439 561 25 Huskvarna Ombud: Advokat Catharina Baerselman Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm Ombud: Jur.kand. Arvid Bard Bringeus . Bird & Bird Advokat KB Box7714 103 95 Stockholm 2. Visma Consulting AB, 556117-7543 Box34212 100 26 Stockholm . SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE MOTPART i. Olofströms kommun Box302 293 24 Olofström Dok.Id 84265 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen får av.slutas först sedan rättelse skett på så sätt att Visma Consulfmg AB:s anbud förkastas. Förvaltrringsrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling med vittnesför­ hör. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3847-13 I VÄXJÖ BAKGRUND Olofströms kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende dokument- och informationshanteringssystem. Enligt tilldelningsbeslut den 8 oktober 2013 har kommunen beslutat att anbudet från Visma Consulting AB (Visma). Upphandlingen har genomförts som öppet förfarande. YRKANDEN M.M. EVRY Integration AB (EVRY) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. Rättelse ska ske på så sätt att Vismas anbud för­ kastas. EVRY anför.bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget s. 3:1 anges det att det klart ska anges hur ställda krav uppfylls. Visma uppfyller inte kra­ ven avseende att systemet ska vara baserat på Microsoft SharePoint. De skall-krav som ställs anges i bilagor 1-3 till förfrågningsunderlaget i p. 1.1.29 i bilaga 3:5 anges att offererat �;1stem ska vara baserat på Microsoft SharePoint. Visma har offererat ett system som inte är baserat på Microsoft SharePoint. Detta är känt på marknaden. Visma uppfyller således inte det i upphandlingen ställda obligatoriska kravet på att offererat system ska vara baserat på Microsoft SharePoint. Visma har inte heller uppfyllt kravet att det av anbudet klart ska framgå hur kravet att offererat system ska vara baserat på Microsoft SharePoint är uppfyllt. Visma har endast angett att kravet uppfylls och inte hur detta uppfylls. Genom att anta Vismas anbud, trots att detta inte uppfyllt samtliga skall-krav, har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen. Om Vismas anbud förkastas ska EVRY tilldelas kontrakt i upphandlingen. EVRY har därigenom lidit skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3847-13 I VÄXJÖ Kommunen yrkar att upphandlingen får slutföras och avtal får tecknas en­ ligt tilldelnihgsbeslut. Kommunen anför bl.a. följande. Kravet att systemet ska vara baserat på Microsoft SharePoint innebär att kommunen, eftersom det upphandlade avtalet löper över nio år, vill försäkra sig oni att aktuella och kvalificerade leverantörer kan efterleva kravet att systemet ska vara baserat på Microsoft SharePoint över längre sikt. Kommunen har nämligen inte miljön driftsatt idag, vilket tydligt framgår i den tekniska specifikat­ ionen. Något tillägg eller ändring av kravet har inte skett. Frågan om att systemet ska vara baserat på Microsoft SharePoint innebär alltså att syste­ met ska vara kompatibelt med Microsoft SharePoint, nu och i framtiden, samt vara möjligt att när kommunen själva driftsatt miljön kunna samar­ beta med Microsoft SharePoint. På vilken nivån samt med vilken effekt och nytta har kommunen ännu inte tagit ställning till, eftersom kommunen idag inte har kompetensen eller miljö� driftsatt. Detta har tydligt framgått i den beskrivning som kommunen lämnat i den tekniska specifikationen samt i den vision om den framtida tekniska miljö, som kommunen beskri­ vit i anbudsunderlagen. Vismas Ciceron går att köra med eller utan Micro­ soft SharePoint. Samtliga leverantörer har i upphandlingen beretts tillfälle att nyttja funktionen frågor och svar. EVRY har inom ramen för upphand­ lingen därför haft möjlighet att ställa frågor oin t.ex. kommunens tekniska miljö och fram.tidsaspekter, vilket skulle kunna påverka leverantörens svar. EVRY har således haft möjlighet att ställa fråga och få svar på vad som avses med begreppet "baserat på Microsoft SharePoint". Denna möjlighet har inte nyttjats av EVRY. Formuleringen på s. 3: 1 i förfrågningsunderla­ get, gällande att det klar ska framgå hur ställda krav uppfylls, avser endast svar på de deiar som framgår av anbudsformuläret bilaga 9:1-2. EVERY har i genmäle uppgett att för det fall kommunen vidhåller att kra­ vet ''baserat på" SharePoint skulle vara det samma som att systemet "kan köras med eller utan ShairPoint" åberopas vittnesförhör vid en muntlig FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 3847-13 förhandling till styrkande av innebörden av den tekniska specifikationen att ett system är "baserat på SharePoint". Visma anför att bolaget hänvisar till vad som tidigare :framförts av kom­ munen och har inte något ytterligare att tillägga i målet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Bestämmelserna om förvaltningsdomstols hantering av mål om offentlig upphandling återfinns i 16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta inneburit att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt flera avgöranden i Högsta förvaltningsdomstolen har en upphand­ lande myndighet stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ra­ mår som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Av rättsprrorJs följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unicinsrätten inte träds förnär. Grnndläggande är att leveran­ törter behandlas likvärdigt och 1cke-disknrrnnerande och att upphandlingen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3847-13 I VÄXJÖ genomförs på ett öppet sätt. Vidare gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat. Förvaltningsrättens bedömning Den aktuella upphandlingen avser informations- och dokumenthanterings­ system. I förfrågningsunderlagets kravspeci:fikation anges under p. 1.1.29 följande: "Offererat system skall vara baserat på Microsoft SharePoint." EVRY har gj ort gällande att Visma har offererat ett system som inte upp­ fyller detta krav. Kommunen har anfört att kravet att systemet ska vara baserat på Microsoft SharePoint innebär att systemet ska vara kompatibelt med Microsoft SharePoint och att Vismas Ciceron går att köra med eller utan Microsoft SharePoint. Enligt förvaltningsrättens mening innebär det aktuella skall-kravet att det offererade systemet måste vara baserat på Microsoft SharePoint och att det därmed inte är tillräckligt att systemet är kompatibelt med Microsoft SharePoint. Det har inte visats annat än att Vismas system endast är kompatibelt med Microsoft SharePoint, men inte baserat på detta. Till följd därav kan Vismas anbud inte anses uppfylla ak­ tuellt skall-krav. Genom att utvärdera Vismas anbud, trots att det inte har uppfyllt skall-kravet i för:frågningsunderlaget, har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. EVRY har placerat sig på andra plats vid anbudsutvärderingen och dä..-rför måste bolaget ha iidit eller kunnat komma att lida skada av kommunens agerande. Det finns därför skäl för ingripande enligt LOU. Överklagandet ska således bifallas och upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Vismas anbud förkastas. Vid denna utgång är vittnesförhör vid muntiig förhandling obehövligt, varför yrkandet därom ska avslås. Det saknas även skäl att pröva de ytterligare grunder EVRY anfört till stöd för sin ansökan om överprövning enligt LOD. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3847-13 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Oni sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslutomattupphandlingenintefåravslutas,fåravtalslutasnärtiodagarhargåttfråndet att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga B Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. 2. 3 . 4. 5. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9