Dok.Id 1212178 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3036-20 Sida I (8) I STOCKHOLM 2020-04-07 Avdelning 34 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Color off i Stockholm AB, 556360-6523 Ombud: Advokat Karin Söderen och biträdande jurist Miranda Espenäs Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Haninge kommun Kommunstyrelseförvaltningen 136 81 Haninge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras i vilken anbudet från Color Off inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3036-20 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Haninge kommun (kommunen) genomför en upphandling av ramavtal för tjänster avseende klottersanering och klotterskydd (dnr SUN 2019-162). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Avtalet omfattar invändig och utvändig klottersanering, förebyggande klotterskydd och ansvar för att klottret dokumenteras och polisanmäls. Upphandlingen omfattar de två delområdena Haninge kommun och dess kommunala bolag Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag samt Nynäshamns kommun. Anbudsgivarna gavs möjlighet att lämna anbud för ett delområde eller för båda. Avtal kommer att ingås med två ramavtalsleverantörer i rangordning per delområde. I tilldelningsbeslut den 27 januari 2020 beträffande det förstnämnda delområdet anges att kommunen beslutat att ingå avtal med Aremo Sanering AB och Liselotte LööfEntreprenad AB. Det anges också att kommunen beslutat att förkasta anbudet från Color Offi Stockholm AB (Color 0ft) med motiveringen att anbudet är onormalt lågt. Color Offyrkar att upphandlingen beträffande delområdet Haninge kommun och dess bolag Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag :far avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken bolagets anbud ska beaktas. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3036-20 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet Frågan i målet är om Haninge kommun agerat i strid med LOU och grundläggande upphandlingsrättsliga principer genom att förkasta Color Offs anbud med hänvisning till att det är onormalt lågt. Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 7 § LOU anges bl.a. följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan bl.a. gälla om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet eller om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. I förarbetena till LOU anges att det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Det ankommer på myndigheten att tydligt formulera den begäran som riktas till anbudsgivarna för att dessa ska :fa möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara varför deras anbud är allvarligt menade. Det är leverantören som ska inge bevisning som förklarar det låga priset. Det framgår av EU-domstolens praxis att anbudsgivaren ska kunna lämna alla de förklaringar till stöd för sitt anbud som denne anser lämpliga, och att den upphandlande myndigheten är Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3036-20 skyldig att beakta samtliga förklaringar som lämnats in innan den fattar sitt beslut. (Prop. 2015/16:195 s. 1114 f.) Det finns inget krav på att lämnat anbud ska leda till vinst för anbudsgivaren Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 3 och Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 6 juli 2015 i mål nr 704-15). Gällande prövningen av anbud med mycket låga priser har följande utgångspunkt uttalats av rätten i det sistnämnda avgörandet. Ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris är inte detsamma som ett onormalt lågt pris i LOU:s mening. Det krävs förutom att anbudspriset som sådant är mycket lågt att det dessutom inte kan betraktas som seriöst menat. Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler - eller till och med gå med förlust - som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar. Detta utgör således inte grund för att förkasta anbud. Prövningen av om ett anbud får förkastas såsom "onormalt lågt", torde många gånger göras utifrån en prognos avseende risken för att anbuds­ givaren inte kan eller inte vill leverera enligt villkoren i upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta framgår av 20 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att kommunen skickade ett meddelande till Color Off den 14 januari 2020. Bolaget ombads i meddelandet att förklara hur det kan erbjuda sina låga priser. Förvaltningsrätten bedömer med beaktande av handlingarna i målet att bolagets anbuclspris är mycket lågt. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3036-20 Domstolen finner att det förelåg fullgoda skäl för kommunen att begära en förklaring av Color Off i enlighet med 16 kap. 7 § LOU. Color Off invänder inte heller mot kommunens beslut att begära en prisförklaring av bolaget. Frågan blir därmed om bolaget förklarat priserna på ett tillfredsställande sätt. I meddelandet från den 14 januari ombads bolaget utforma sitt svar i enlighet med följande instruktioner: "Ert svar bör innehålla en förklaring till hur ni planerar uppnå vinst genom avtalet. Om ni inte planerar kunna uppnå vinst bör ni även meddela varför ni kan tänka er att leverera utan vinst." Color Off har i sin förklaring till kommunen och hos förvaltningsrätten bl.a. angett hur bolaget genom sin erfarenhet, sin organisation, sina rutiner, sina särskilda tekniska lösningar, sitt material och sin utbildning har möjlighet att erbjuda priserna i anbudet. Bolaget har förvisso uppgett att kostnads­ täckning inte kommer att uppnås för fyra av de fem poster som bolaget prissatt i upphandlingen, vilka motsvarar en stor del av det upphandlade uppdraget. Dessa benämns "Sanering med mobil högtryckstvätt på ej klotterskyddad yta", "Klotterskydd", "Manuell sanering av ytor som överstiger 5 kvm" och "Manuell sanering av ytor som understiger 5 kvm". Att den förstnämnda posten är den mest avropade är ostridigt i målet. Rätten noterar mot bakgrund av det anförda särskilt att en stor del av uppdraget inte beräknas generera vinst. Color Off har angående detta fört fram att bolaget beräknar att ändå uppnå vinst totalt räknat, genom att posten "Sanering med mobil högtryckstvätt på klotterskyddad yta" är prissatt betydligt högre än övriga poster. I denna del har bolaget i sin förklaring till kommunen och hos domstolen på ett tämligen utförligt sätt hänvisat till flera omständigheter bl.a. sina effektiva arbetsmetoder och en prognos angående den framtida utvecklingen beträffande avrop. Kommunen har genomgående i sin argumentation främst anfört att bolagets anbud både gällande enskilda poster och sammantaget är orimligt lågt och att kostnaderna för anbudet är orimligt höga. Flertalet relevanta omständigheter som Color Off fört fram till stöd för bedömningen att det upphandlade uppdraget kommer att I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3036-20 generera vinst har dock inte bemötts i sak av kommunen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund sammantaget att Color Off gett tillräckligt väl motiverade förklaringar till varför det upphandlade uppdraget beräknas att generera vinst, trots bolagets låga priser. Därutöver har Color Off fört fram att bolaget kommer att utföra uppdraget i fråga till de erbjudna priserna med hänvisning till goodwill, för det fall det visar sig att kalkylen att vinst kommer att uppnås är felaktig. Kommunen har fört fram att publiciteten i detta fall hänför sig till eventuella loggor på arbetskläder och redskap. Att uppdragen genomförs enligt ett offentligt upphandlat ramavtal kan dock inte utläsas genom närvaron vid utförande av uppdrag. Publiciteten står därför, enligt kommunen, inte proportion till kostnaderna för det onormalt låga anbudet. Förvaltningsrätten finner att Color Off dock fört fram väl motiverade argument som inte nödvändigtvis är bundna till värdet av att vara en offentligt upphandlad ramavtals­ leverantör i denna del. Bolaget har hänvisat att det medför goodwill att dess bilar syns i det aktuella området och att synligheten i kommunala sammanhang ger möjlighet till uppdrag från t.ex. privata fastighetsägare. Därtill har Color Off i denna del hänvisat till sin goda ekonomi som säkerhet för att uppdraget kommer att utföras avtalsenligt även om det resulterar i förlust. Förvaltningsrätten finner sammantaget att vad bolaget fört fram härvid också utgör godtagbara förklaringar till bolagets låga anbud. I denna bedömning beaktas även att kommunen inte i sak har bestridit flera av de relevanta omständigheter som förts fram av Color Off. I tilldelningsbeslutet har kommunen uttryckt att det finns en risk för att Color Off kommer att avstå från att utföra avrop inom ramen för upphandlingen som utgör förlustaffärer. Om det finns fog för den bedömningen skulle detta kunna utgöra ett godtagbart skäl för att förkasta bolagets anbud. Förvaltningsrätten finner det, som tidigare nämnt, utrett att många avrop riskerar att bli olönsamma för Color Off. Bolaget har dock fört I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 3036-20 fram i sitt anbud och hos domstolen att villkoren i upphandlingsdokumenten accepteras i sin helhet och att alla skyldigheter enligt ingånget avtal kommer att respekteras. Kommunen har vidare inte fört fram några konkreta omständigheter till stöd för risken för att bolaget kommer att avstå uppdrag i enlighet med ovan angiven farhåga, förutom att möjligheten existerar till följd av de låga priserna. Med anledning av avsaknaden av sådana omständigheter, vad Color Offfört fram i denna del och vad som tidigare anförts av rätten om bolagets godtagbara förklaringar, ger kommunens argument i denna del inte tillräckligt stöd för att det finns godtagbara skäl för att förkasta bolagets anbud. Förvaltningsrätten finner således att Color Offs förklaringar är tillräckligt väl redovisade i upphandlingsrättsligt hänseende. Det saknas anledning att ifrågasätta uppgifterna. Vidare har det inte framkommit att Color Offs förklaringar och överväganden saknar affärsmässighet eller ger befogad anledning att anta att prissättningen riskerar att leda till att upphandlingen inte far avsett resultat. Genom att förkasta Color Offs anbud i upphandlingen har kommunen brutit mot 16 kap. 7 § LOU samt mot grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Till följd av detta har Color Off åtminstone riskerat att lida skada, då bolaget erbjudit lägst pris i upphandlingen. Mot denna bakgrund ska ansökan om överprövning bifallas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras i vilken anbudet från Color Offinte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM bilaga 1 (FR-05). Ulrika Sandell Rådman Jakob Franzen har föredragit målet. Sida 8 3036-20 1.Il1� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ---------------------------------------------� Sida 2 av 2 www .domstol.se