FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Sida1 (8) n 20H -G3- 1 7 Avd Dnr Doss Aktbil DOM 2011-08-16 Meddelad i Linköping Mål nr 3261-11 Enhet2 Two Speed Aviation AB,556596-0977 Kanalvägen 1 OC 19461 UpplandsVäsby MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKETJ Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007: 109 1) om of­ fentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning Förvaltningsrättensinterimistiskabeslutden25 maj2011 upphördärmed att gälla. .I Dok.Id 54254 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 26 1 -11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kriminalvården har genomfört en upphandling av inrikes charterflygning­ ar, dnr. 59-2011-00 3781 . Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU. Av sammanställning av kvalificering och utvärdering, bilaga 3 till tilldel­ ningsbeslut den 18 maj 2011 , framgår att Two Speed Aviation AB ( bola­ get) inte uppfyllt samtliga kvalificeringskrav som ställts upp i ansökan. Bolaget uteslöts därför från utvärderingsfasen. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att det överklaga­ de beslutet ska undanröj as i sin helhet och ändras på så sätt att även bola­ gets ansökan ska antas i den nu aktuella upphandlingen. I andra hand yrkas att beslutet ska undanröj as i sin helhet och att hela upphandlingen ska gö­ ras om. Kriminalvården bestrider bifall till överklagandet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext Av 1 kap.9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat fel i anbudansökan eller anbudet. Myndigheten Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3261-11 I LINKÖPING får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. En leverantör får, enligt 11 kap. 12 § LOU, vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfo­ ga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denna får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Genomförandet av direktiven innebär att det i lagarna tas in uttryckliga regler som klargör att mqjligheten finns för anbudsgivande företag, som inte för egen del innehar tillräcklig ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet och således inte når upp till den i upphandlingen angivna mini­ minivån, att använda sig av ett annat företags kapacitet. Denna mqjlighet är inte minst viktig för mindre företag som inte själva har kapacitet att klara av större kontrakt. Det ankommer på anbudsgivaren att genom t.ex. avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet (prop. 2006/07:128 s. 246). Parternas argumentation Bolaget har anfört bl.a. följande. Bolaget uppfyller samtliga av de krav Kriminalvården uppställt i sitt förfrågningsunderlag; Anbudsinbjudan, In­ rikes charterjlygningar till Kriminalvården, Erforderliga intyg har insänts. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3261-11 I LINKÖPING Visserligen har bolaget angett att det har för avsikt att använda sig av in-· hyrd kapacitet i form av flygbolaget Turku Air Oy, men detta i sig utgör inte grund för att anse att förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget inte finns. Även andra anbudsgivare, vars anbud har antagits, kommer en­ ligt Kriminalvårdens sammanställning av kvalificeringskrav använda sig av inhyrd kapacitet. Skäl att anse att just den specifika underleverantör bolaget har för avsikt att använda saknas därför. Turku Air Oy, som sedan 1974 bedrivit flygverksarnhet, har fullständig kapacitet och kunskap i frå­ gan. Bolaget har under större delen av2010 mottagit fax från Kriminalvår­ den om charterflygningar. Efter att ha inkommit med prisförslag har bola­ get tilldelats ett antal flyguppdrag. Vid samtliga dessa tillfällen har bolaget använt sig av en annan samarbetspartner, Quick Net Air AB, som utfört uppdragen till full belåtenhet. Kriminalvården bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. följ ande. Av anbudsformuläretframgårunderpunkt4.5 attanbudsgivarenskabifogaen kortfattad beskrivning av sin kapacitet att tillgodose ramavtalets behov under de förutsättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. Beskriv­ ningen ska innehålla ägarstruktur, organisation, antal anställda, personal samt huvudkontorets och samtliga lokalkontors läge. Slutligen framgår att beskrivningen ska lämnas under avsnitt2 i formuläret. Av företagsbeskriv­ ningen, som bifogades bolagets begäran om överprövning, finns uppgifter om bolagets ägarstruktur. Det saknas dock uppgifter om organisation, an­ ställda, personal och bolagets geografiska belägenhet. Av bolagets årsre­ dovisningar framgår att bolaget under perioden 2005 -2009 inte har haft någon omsättning, med undantag för2007 då en omsättning om 39 000 kr redovisades. Kriminalvården har inte betalat några fakturor från bolaget under201O; däremotharQuickNetAirABfaktureratKriminalvårdenvid några tillfällen. Kriminalvården har mot den redovisade bakgrunden gjort bedömningen att bolaget i sitt anbud inte har visat att det har kapacitet att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM tillgodose ramavtalets behov. Det föreligger således grund för att utesluta bolagets anbud från utvärderingen. Bolaget har i yttrande genmält bl.a. följ ande. I Kriminalvårdens förfråg­ ningsunderlag anges uttryckligen att den beskrivning anbudsgivaren in­ kommer med ska vara kortfattad. Bolaget har således strävat efter att till­ mötesgå denna önskan. Upplysningar om anställd personal saknas på grund av att bolaget inte har någon anställd personal. Huvudkontorets geografiska belägenhet framgår av postadressen. Bolaget bedriver taxi- och charter­ flygverksamhet, varför det ligger i sakens natur att fasta driftställen saknas då uppdragen och dess destinationer varierar. Uppgifter om ägarstruktur, organisation och på vilket sätt bolaget har för avsikt att fullfölj a uppdraget har bifogats. Den för uppdraget relevanta informationen återfinns i anbudet tillsammans med ett intyg från Turku Air Oy. Av intyget framgår att erfor­ derlig kapacitet skulle komma att inhyras från Turku Air Oy. Förfarandet att använda sig av inhyrd kapacitet är brukligt inom flygbranschen och utgör inte grund att förkasta bolagets anbud. Quick Net Air AB har vid ett antal tillfällen utfört flygningar på uppdrag av Kriminalvården. Dessa flyg­ ningar har bolaget meddelats om via fax från Kriminalvården och därefter vidarebefordrat till Quick Net Air AB. Bolaget valde av affärsmässiga skäl att direkt vidarebefordra flygningarna istället för att stå som mellanhand. Bolaget har nu för avsikt att använda sig av Turku Air Oy. Den tidigare omsättningen är inte relevant för frågan om bolagets kapacitet att fullfölj a sitt åtagande i framtiden eftersom verksamheten under ett antal år varit i viss mån vilande. Avslutningsvis kan konstateras att bolaget i dagsläget utför flygningar för Kriminalvårdens räkning med ett fullt tillfredsställande resultat. Den9 juni2011 utförde bolaget två tur- och retur flygningar mel­ lan Bromma och Visby med gott resultat, denna gång med JE Time Swe­ den som underleverantör. Detta om något torde vara ett klart och otvetydigt bevis att erforderlig förmåga och kapacitet innehas. Sida5 3261-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 3261-11 Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Fråga omförfrågningsunderlagets tydlighet Av punkt 4.5 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska bifo­ ga en kortfattad beskrivning (max en A4 sida) av sin kapacitet att tillgodo­ se ramavtalets behov under de förutsättningar som framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Beskrivningen ska innehålla ägarstruktur, organisation, antal anställda, personal samt huvudkontorets och samtliga lokalkontors läge. Slutligen framgår att beskrivningen ska lämnas under avsnitt 2 i for­ muläret. Där framgår att anbudsgivaren ska beskriva företagets historik, ägarförhållanden, resurser, geografisk spridning, organisationsnummer och liknande. Förfrågningsunderlaget får anses tillräckligt tydligt och uppfyller kraven enligt LOU. Fråga om bolaget har kapacitet att tillgodose ramavtalets behov Av likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. I anbudsinbjudan anges vissa krav som ställs på leverantören. I punkten 3.1 anges att anbud ska innehålla de i anbudsinfordran efterfrågade uppgifterna och handlingarna för att kunna prövas. Anbud som inte uppfyller obligato­ riska krav kommer inte heller att utvärderas. Det är anbudsgivarens skyl­ dighet att tillse att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Av punkten 5.1 framgår att med kvalificering avses bedömning av anbuds­ givarens förmåga att klara av att genomföra upphandlingskontraktet. I kva­ lificeringsfasen bedöms anbudsgivarens förmåga och kapacitet att utföra Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 326 1-11 I LINKÖPING uppdraget. Det är obligatoriskt för anbudsgivare att lämna svar på samtliga begärda uppgifter. Svaren ska avse den j uridiska person som lämnar anbu­ det. Det anges också att Kriminalvårdens kvalificeringskrav anges i bilaga 1 Anbudsformulär. I punkt5 .2 anges att Kriminalvården kommer att kon­ trollera att de obligatoriska kraven är uppfyllda i anbudet. Anbud som inte uppfyller dessa krav kommer att förkastas. Kriminalvården har i förfrågningsunderlaget angett att leverantören ska ha förmåga att klara av att tillgodose ramavtalets behov. En allmän bild av företaget, såsom historik, ägarförhållanden, resurser, geografisk spridning ägarstruktur, organisation, antal anställda, personal samt huvudkontorets och samtliga lokalkontors läge, ska lämnas. Beskrivningen ska inte vara längre än en A4 sida. Av det i målet aktuella ramavtalet framgår att leverantören ska utföra avta­ lad tj änst genom att genomföra inrikes charterflygningar enligt villkoren i detta avtal. I punkt 2 .12 anges att om leverantören vill anlita underleveran­ tör ska leverantören skriftligen ansöka om detta hos Kriminalvården. Skriftligt godkännande ska ha inhämtats från Kriminalvården innan under­ leverantören får anlitas. Kriminalvården garanterar inte att underleverantö­ ren kommer att godkännas. Leverantören ansvarar för underleverantörens åtagande såsom för sitt eget enligt detta avtal. I bolagets anbud anges att bolaget kommer att använda Turku Air Oy som underleverantör. Turku Air Oy har opererat med Piper PA31 Chieftain se­ dan 1974. Utöver taxiflygverksarnhet flyger Turku Air regulj ärt mellan Turku och Marieharnn. I avtal om kapacitet, som upprättats mellan bolaget ochTurkuAirOyden29 mars2011,framgårföljande: "Härmed intygas att Turku Air upplåter sin Piper PA-31 till Two Speed Aviation AB gällande upphandling för kriminalvårdens charter inrikes. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 3261-11 Flygplanet är tillgängligt för Two Speed Aviation under hela avtalstiden mellan Two Speed Aviation och Kriminalvården. Turku Air Oy äger rätt att neka Two Speed Aviation tillgänglighet vid kapacitetsbrist." Bolaget kommer att använda sig av Turku Air Oy som underleverantör. Bolaget anser sig därmed ha erforderlig kapacitet att fullgöra uppdraget. Emellertid äger Turku Air Oy rätt att neka bolaget tillgänglighet vid kapa­ citetsbrist. Bolaget har därmed inte visat att det kornmer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet fullgörs. Kriminalvården har således haft fog för sitt beslut att utesluta bolaget ur upphandlingen på den grunden att bolaget inte haft kapacitet att tillgodose ramavtalets behov. HUR MAN VERKLAGAR, se bilaga1 (DV 3109/1D LOU) �1 !�1 I... i�{fl;;t� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko:t:nm.it in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammanätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla ndet till kammarrätten varför man 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till. stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål aU1näla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom ornrådena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ga anser att prövningstillstånd bö.r meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, a�":¼,j,,.