LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclmer SÖKANDE AB Vännäsbyggarna, 556267-6154 Ekonomivägen 6 911 35 Vä1mäsby MOTPART Vännäs kommun K.ommunkontoret 911 81 Vännäs SAKEN Sida 1 (8) DOM Mål nr 660-08 E Kansli 2 2008 -05- 0 9 Meddelad i Umeå Överprövning enligt !agen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Vännäs kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende ny- och om­ byggnad av äldreboende inom kv. Hjmien i Vännäsby och beslutat att anta det anbud som lämnats av OF Bygg KB. -I kommunens förfrågnings­ underlag anges att upphandlingen genomförs som öppen upphandling. AB Vännäsbyggarna (bolaget) yrkar i länsrätten i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 10 april 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något am1at har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling har upphöii att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har, såvitt är av intresse i detta mål, ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe- DokJd 34840 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 E-post: Telefax 090-13 75 88 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E stämmelserna till den nya lagen ska den äldre lagen tillämpas på upphand­ lingar som har påbö1j ats före ikraftträdandet. - Med hänsyn till att i målet aktuellt förfrågningsunderlag är daterat den 31 januari 2008 torde upphand­ lingen ha påbörjats efter den 1 januari 2008 och lagen (2007:1091) vara tillämplig i förevarande mål. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som irmehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktio­ nella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för kontraktet som kommer att till­ lämpas. (12 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon arman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN Kommunensförfi'ågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges under punkten AFB.52Värderingsgrundervidprövningavanbudföljande. Avdeanbud som kan komma ifråga för antagande, antas det, som beställaren med beak­ tande av samtliga omständigheter anser är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga. Den omständigheten att ett anbud innefattar det lägsta priset behöver sålunda inte vara avgörande. Följande värderingsgrunder ska avgöra valet av anbud: - Anbudssumma - Teknisk standard, kvalitet - Kvalitets- och miljösystem - Resurser, organisation 60 % 30 % 5 % 5 % Av kommunens tilldelningsbeslut med bilagor framgår bl.a. följande. Anbudssumma På anbudssumman har gjorts tillägg med alternativa priser för: E: utförande av handdukstorkar i RWC/Dusch enligt Rambeskrivning El­ och telesystem F: utförande av värmekablar för snö- och issmältning enligt Ram­ beskrivning El- och telesystem G: alternativt utförande av WC/Duschrum enligt 06 Anbudsgivare nr 1 (OF Bygg KB): Anbudssumma = 48 009 000 kr Anbudsgivare nr 2: Anbudssumma = 49 202 O00kr Anbudsgivare nr 3 (Vännäsbyggarna): Anbudssumma = 48 064 500 kr Teknisk standard, kvalitet Lämnade anbud bedöms likvärdiga. Kvalitets- och miljösystem Bedömning av kvalitets- och miljösystem har gjorts utifrån en femgradig poängbedönmingsmall där 5 poäng innebär ISO 9001 och ISO 14001certifiering, 4 poäng likvärdig ISO 9001 och ISO 14001, 3 poäng ett Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E upprättat väl fungerande kvalitets- och miljösystem, 2 poäng ett upprättat kvalitets- och miljösystem. Resurser, organisation Anbudsgivare bedöms ha ungefär likvärdiga förutsättningar att genomföra detta projekt. I VÄSTERBOTTENS LÄN Utvärdering Anbuds- givare Anbuds- summa Teknisk standard, kvalitet Kvalitets- och miljö- system Resurser, organisation Poäng- summa 1 5,0*0,60 5,0*0,30 4,0*0,05 5,0*0,05 4,95 2 l ,0*0,60 5,0*0,30 5,0*0,05 5,0*0,05 2,60 3 4,8*0,60 5,0*0,30 2,0*0,05 5,0*0,05 Parternas anföranden Bolaget anför. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett vilka värde­ ringsgrunder som ska avgöra valet av anbud. Viktigast är därvid anbuds­ summan som viktas till 60 procent. Anbudssumman är främst den ersätt­ ning som begärs för att utföra de i förfrågningsunderlaget angivna arbetena. Till anbudssumman kan även räknas de alternativa priser som kommunen begäii in för vissa specifika åtaganden upptagna som A, B, C, D, E, F och G. Vid utvärderingen av anbuden har kommunen valt ut tre av de angivna alternativa utförandena och därefter lagt till dessa poster till anbudssum­ man. Kommunen borde antingen ha räknat med samtliga alternativpriser eller låtit bli att räkna med dem. I bägge de fallen skulle bolaget ha vunnit upphandlingen. För att kunna godta den valda varianten att beakta vissa alternativpriser krävs att kommunen redan i förfrågningsunderlaget hade angett vilka alternativa utföranden som skulle tillmätas betydelse vid utvär­ deringen. Bristen öppnar även upp för efterhandskonstruktioner där den upphandlande enheten kan välja en beräkningsmodell som gynnar en speci- 4,73 Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E ell entreprenör. Vidare hade anbudsgivama haft andra möjligheter att ut­ forma sina anbud om man hade vetat om hur utvärderingen skulle komma att ske. Förutsättningarna för utvärderingen, såsom den faktiskt utförts, skulle därför ha fmmits med i förfrågningsunderlaget. - Kommunen borde vidare ha angett i förfrågningsunderlaget att den skulle tilldela utvärde­ ringskriterierna olika poäng samt ha beskrivit hur denna poängsättning skulle komma att ske. - Sammanfattningsvis ska en offentlig upphandling göras med utnyt�jande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Härav följer att diskriminerande förfråg­ ningsunderlag eller krav som öppnar upp för efterhandskonstruktioner är förbjudna. K.ommunens upphandling innehåller ansenliga brister och strider direkt mot kraven på förutsebarhet och transparens. - Genom att kommu­ nen inte följt bestämmelserna i LOU har bolaget lidit skada eller riskerar i vmi fall att lida skada. Kommunenanför. Förfrågningsunderlagetärklartochtydligtochvidut­ värderingen av anbuden har värderingsgrunderna i AFR52. följts. Förfråg­ ningsunderlaget innehåller inte någon uppgift om vilka alternativa utföran­ den som kommunen kan komma att välja eftersom val av alternativa ut­ föranden inte kan göras innan kommunen tagit del av anbuden. Däremot framgår det att av de anbud som kan komma ifråga för antagande kommer kommunen att anta det, med beaktande av samtliga omständigheter, eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den omständigheten att ett anbud inne­ fattar det lägsta priset behöver sålunda inte vara avgörande. - Att räkna med samtliga alternativa utföranden är inte möjligt då vissa av alternativen inte går att kombinera med varandra. Kombination av alternativ B och C skulle tex. innebära att det byggs en extra våning på en obefintlig flygel. Bolaget föreslår även att inte något av de alternativa utförandena ska räknas med. Eftersom utvärderingen då inte görs på hela kostnadsbilden blir resultatet att kommunen inte med säkerhet får det mest fördelaktiga anbudet. - Kom­ munen har valt att infordra priser för alternativa utföranden för att få en I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN kostnadsbild över mer exklusiva lösningar avseende bl.a. toaletterna. Val av alternativa utföranden har skett utifrån kommunens budgetram för detta objekt samt verksamhetens önskemål och behov. På anbudssumman har gjorts tre tillägg till alternativa priser. Kommunen har förvissat sig om att samtliga anbudsgivare har lämnat både anbudssumma och valda alternativ­ priser i enlighet med rambeskrivning. Vid utvärderingen har alla anbudsgi­ vare behandlats lika och inga ovidkommande hänsyn har tagits. För att det inte ska råda tveksamheter kring kommunens hantering vid utvärdering av anbud har utvärderingsprocessen säkerställts med en intern rutin. Syftet med rutinen är att undvika efterhandskonstruktioner. Delar av de alternativa utförandena valdes av representant för lokalnyttjaren, i detta fall vård- och omsorgsförvaltningen. Därmed har ingen haft en samlad bild över effekter­ na av de tillval som gj01is. - Kommunen har vid upphandlingen valt att delge vilka kriterier som kommer att tas hänsyn till vid utvärderingen samt dess viktning. I förfrågningsunderlaget har dock inte beskrivits hur poäng­ sättningen kommer att göras. Den poängsättning som använts, med skala 1- 5, har varit lika för samtliga kriterier vilket medfört att resultatet inte påver­ kats. - I och med att kommunen inte kunnat påverka val av entreprenör samt att poängsättningen varit lika för samtliga kriterier har kraven på för­ utsägbarhet och transparens samt affärsmässighet uppfyllts. Mot bakgrund av ovanstående anser kommunen att förfarandet skett i enlighet med LOU. Länsrättens bedömning Av förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter framgår under rubriken AFR 52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud att Anbuds­ summa utgör det viktigaste utvärderingskriteriet. Vid utvärderingen ska kriteriet Anbudssumma viktas till 60 procent. Någon information om hur kommunen avser beräkna denna anbudssumma anges emelle1iid inte. I till förfrågningsunderlaget hörande Anbudsformulär efterfrågas pris för i för­ frågningsunderlaget angivna byggnadsarbeten, sju alternativa priser för Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN utföranden benämnda A-G samt priser för tillkommande arbeten, däribland bl.a. timpriseL Hur kommunen avsett beakta de efterfrågade prisuppgifterna framgår dock inte. Vid utvärderingen har kommunen beaktat priset för de i förfrågningsunderlaget angivna arbetena samt pris för tre av de alternativa utförandena. Att kommunen skulle komma att utvärdera priset på det sättet kan enligt länsrättens mening inte anses förutsebart för anbudsgivarna. Kommunen anför också att val av alternativa utföranden gjorts efter att an­ buden öppnats men att detta motiverats av att man med hänsyn till sin bud­ getram behövt känna till kostnaderna för de alternativa utförandena innan ett val kunde göras. Det går enligt länsrättens mening emellertid inte att bortse från att anbudsgivarna kanske hade gj01i andra överväganden och därmed prissatt anbuden på ett annat sätt om de hade vetat hur prisutvärde­ ringen skulle komma att göras. På grund av det anförda fömer länsrätten att upphandlingen strider mot principen om transparens, dvs. att den brister beträffande förutsebarhet och öppenhet. Härmed uppkommer frågan om kommunens agerande medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Med hänsyn till att det är fråga om så­ dana oklarheter i förfrågningsunderlaget som medför att det är oklart hur anbuden hade utformats om inte bristerna hade funnits blir skadebedöm­ ningen av hypotetisk art. Länsrätten finner vid en sådan bedömning att bris­ terna medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Länsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras 0111 eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med hänsyn till att förut­ sättningarna för anbudsutvärderingen måste framgå redan av förfrågnings­ underlaget måste i ett nytt förfrågningsunderlag anges vilka prisparametrar somavsesattvärderasochävenhurdeskavärderas. Pågrundavdetan­ förda måste upphandlingen göras 0111. Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 660-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN Bolaget anför även att kommunen borde ha angett i förfrågningsunderlaget att den skulle tilldela utvärderingskriterierna olika poäng samt ha beskrivit hur poängsättningen skulle göras. Länsrätten konstaterar också att det av fqrfrågningsunderlaget inte framgår vad som faktiskt skulle värderas. I ett nytt förfrågningsunderlag bör därför preciseras vad som faktiskt kommer att värderas. DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. HUE. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l c) L � f r' ' ) / r s � o ' n ;C "') �/, rt(lt/�