FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 3290-13 E Sida 1 (8) I HÄRNÖSAND 2014-04-17 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Bravida Sverige AB, 5561 97-4188 126 81 Stockholm Ombud: Fredrik Jonsson Bravida Sverige AB 126 81 Stockholm MOTPARTER 1 . Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 2. Niwentec AB Plankvägen 1 83 1 77 Östersund SAKEN KONKURRENSVERKET 20!/i -04- 2 3 ,,.\; Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Bravida Sverige AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen avseende entreprenadområde E 5 Medelpad och E5 Åda­ len. Dok.Id 70862 Postadress Box314 871 27Härnösand Telefon 0611-5118 20 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Backgränd 9 0611-46 06 00 Telefax E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Västernorrland upphandlar genom öppet förfarande ramavtal avseende underhållsarbeten och ombyggnader (dnr 13LS1557). Upphand­ lingen avser sex olika entreprenadområden; bygg (El) , måleri (E2) , golv (E3), värmeochsanitet(E4), ventilation(ES) ochel(E6).Förvarjeramav­ talsområde ska tre avtal tecknas för vart och ett av de geografiska områ­ denaMedelpad(Ånge, Sundsvall ochTimrå), Ådalen(Härnösand, Sollef­ teå och Kramfors) och Örnsköldsvik. Tilldelningsgrund är lägsta pris. Avseende entreprenadområde ES Medelpad har tre kvalificerande anbud kommit in. Avtalet för det aktuella entreprenadområdet har tilldelats före­ taget Niwentec AB. Företaget Bravida Sverige AB (härefter Bravida) har lämnat det näst lägsta priset. Avseende entreprenadområde ES Ådalen har fem kvalificerade anbud kommit in. Avtalet för det aktuella entreprenadområdet har tilldelats före­ taget Niwentec AB. Bravida har lämnat det tredje lägsta priset. Bravida ansöker om överprövning av upphandlingen i den del som avser ventilation i Medelpad och Ådalen samt yrkar att upphandlingen i första hand ska rättas på så sätt att Niwentec AB:s anbud förkastas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin ansökan anför Bra­ vida i huvudsak att Niwentec AB:s anbud inte borde ha kvalificerats för prisutvärdering eftersom Niwentec AB inte har bifogat en nettoprislista och angivit procentpåslag i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vidare är Niwentec AB:s anbud oskäligt lågt. Landstingets förfarande har inneburit eller kan komma att medföra skada för Bravida. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning. Vad gäller entreprenadområde ES Ådalen görs dessutom gällande, för det fall Landstinget anses ha brutit mot LOU, att det inte har medfört någon skada för Bravida eftersom Bravida ändå inte skulle ha tilldelats kontraktet. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E I HÄRNÖSAND Niwentec AB har inte angett någon inställning i målet. Förvaltningsrätten har i dom denna dag även prövat Teknisk Fastighetsser­ vice AB:s ansökningar om överprövning avseende entreprenadområde E5 Medelpad och E5 Ådalen i mål nr3256-13. Bravida har dessutom ansökt om överprövning av upphandlingen i de delar som avser värme och sanitet i Medelpad samt ventilation i Örnsköldsvik. Dessa ansökningar prövas av förvaltningsrätten i mål nr3262-13 respek­ tive3291 -13. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bravida Till anbudet skulle en nettoprislista i sök- och redigerbart format bifogas. Niwentec AB har dock bifogat en bruttoprislista vilket framgår om en jäm­ förelse görs av deras priser med de priser som angivits i den prislista som finns på Ahlsells hemsida. I förfrågningsunderlaget efterfrågas materialpri­ ser med entreprenörpåslag. Niwentec AB har i sitt anbud angivit att de ger 35 respektive24 procent rabatt på sitt materialpris. Att ange materialpris med sådan rabatt är inget nettopris med påslag i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. E tt bruttopris med rabatt ger ett dyrare a-pris än ett netto­ pris med 12 procent påslag. På grund av ovanstående kan anbudsgivare inte utvärderas på ett likvärdigt sätt vilket också framgår av de fiktiva an­ budssummor som Landstinget har uppgett i tilldelningsbeslutet. De fiktiva anbudssummoma som angivits för Niwentec AB: s anbud är betydligt lägre än vad som angivits för övriga anbudsgivare. För att alla leverantörer ska ha lika förutsättningar måste utvärderingen genomföras efter de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Genom att Landstinget har utvärderat Niwentec AB:s anbud trots att det inte uppfyller kraven enligt förfråg­ ningsunderlaget har Landstinget frångått principen om likabehandling. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E I HÄRNÖSAND Landstinget Av anbudsformuläret framgår att en nettoprislista avseende material ska bifogas anbudet. Inget sägs om entreprenörpåslag, än mindre att detta ska vara 12 procent. Niwentec AB har till sitt anbud bifogat en sök- och redi­ gerbar lista i digitalt format. Inget i anbudet tyder på annat än att det är en nettoprislista. I kategorisammanställningarna anger Niwentec AB att man lämnar 35 respektive 24 procents rabatt på alla artiklarna i listan (och där­ med också den fiktiva mängd om 500 000 kr som ingår i utvärderingen). Enligt Landstingets uppfattning kan detta inte uppfattas på annat sätt än att Niwentec AB har svarat på anbudsförfrågan i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Det möter inget hinder att utvärdera anbuden på ett likvärdigt sätt. Landstinget motsätter sig därför ett ingripande enligt LOU. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap.9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Av de administrativa föreskrifterna punkt AFB.52 framgår bl.a. följande. En förutsättning för att utvärdering ska kunna ske är: - att anbudet har lämnats och har besvarats i enlighet med förfrågningsunderlaget - att anbudsgivaren bedöms vara kvalificerad samt - att obligatoriska krav (ska-krav) uppfylls Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E I HÄRNÖSAND Utvärdering sker enligt principen lägsta pris {enligt beräkning nedan). Anbudsgivaren ska i anbudsformulär för utvärdering av anbud ange: • Timkostnad för arbetare • Ersättning för speciella uppdrag som t.ex. kalkylering eller annan service. Ersättning utgår endast efter särskild beställning • Procentpåslag på arbete {16.00 -07.00 vardagar) • Procentpåslag på arbete {helger inkl. lö/sö) • Material och varor • Samordning av underentreprenörer Vid utvärdering av anbud beräknas lägsta pris för respektive delavtal genom sam­ manslagning av fiktiva kostnader till en total fiktiv summa enligt mall för anbudsut­ värdering i anbudsformulär. Av anbudsformulär ES framgår att anbudsutvärderingen ska ske på föl­ jande sätt. Vid anbudsutvärderingen kommer en total fiktiv anbudssumma, för varje delavtal var för sig, att räknas ut med hjälp av i anbud lämnade a-priser och procentpåslag på föl­ jande sätt: Formel: Total fiktiv anbudssumma = A2*A3 + B2*B3 + C2*C3 + D2*03 + E2*E3 1. Kategori 2.Anbud 3. Fiktiv faktor 4;Summa {SEK) A Servicetekniker {Timkostnad för arbete utfört 07:00- 16:00 vardagar) SEK/tim SOOtim X B Montör {Timkostnad för arbete utfört 07:00-16:00 vardagar) SEK/tim SOOtim X C Ersättning för speciella upp- drag som t.ex. kalkylering eller annan service. {Ersätt- ning utgår endast efter sär- skild beställning från bestäl- laren) SEK/tim SOtim X D Procentpåslag för arbete {16.00-07.00 vardagar) % 10 000 SEK X E Procentpåslag för arbete {helger inkl. lö/sö) % 10 000 SEK X F Material och varor % 500 000 SEK X G Samordning av underentre- prenör % 100 000 SEK X Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E IHÅRNÖSAND I FAs I Fiktivanbudssumma Vidare framgår att en nettoprislista ska bifogas till anbudet. De åberopade nettoprislistorna ska levereras i sökbart, redigerbart digitalt format och artikelnummer ska framgå. Niwentec AB:s anbudsformulär är ifyllt enligt följande. F öI r d e t I g e o g r a fi s k a o m r å d e t M e d e l p a d : F F Förvaltningsrättens bedömning X Material och varor FöIr detIgeografiska området Ådalen: 500 000 SEK 500 000 SEK Material och varor -24% I mål om ingripande enligt LOU gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ2009 ref. 69). Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande myndighet inte får efterge eller bortse från förfrågningsun­ derlagets obligatoriska krav. De krav den upphandlande myndigheten stäl­ ler i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upp­ handlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Frågan om skada Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Bravida till följd av Landstingets agerande riskerar att lida skada. Av utredningen i målet framgår att Bravida för entreprenadområde ES Me­ delpad har lämnat det näst lägsta priset. Om Niwentec AB:s anbud inte -35% Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E skulle ha beaktats vid anbudsutvärderingen hade Bravida lämnat det lägsta priset i denna del. Bravida får därför i denna del i vart fall anses ha riskerat att lida skada. Vad gäller entreprenadområde ES Ådalen har Landstinget invänt att Bravida inte riskerar att lida någon skada eftersom Bravida lämnat det tredje lägsta priset. Mot bakgrund av vad som framkommit härom anser förvaltningsrät­ ten inte att Bravida har visat att man riskerat att lida skada i denna del. Skäl för att ingripa mot upphandlingen i denna del föreligger således inte. Nettoprislista Frågan är härefter om Niwentecs anbud skulle ha utvärderats. Bravida gör gällande att Niwentec AB:s anbud inte borde ha kvalificerats för prisutvär­ dering eftersom Niwentec AB inte har bifogat en nettoprislista. Landstinget har härvid invänt att Niwentec AB till sitt anbud bifogat en sådan prislista som efterfrågats. Av anbudsformuläret framgår att en sök- och redigerbar nettoprislista ska bifogas till anbudet. Mot bakgrund av vad som framkommit om Niwentec AB:s prislista anser förvaltningsrätten inte att Bravida enbart genom ett påstående kan anses ha visat att den prislista som Niwentec AB har bifogat inte skulle vara en nettoprislista. Niwentec AB får därvid anses ha bifogat en sådan prislista som efterfrågats. Landstinget har därför inte haft skäl för att utesluta Niwentec AB:s anbud på den grunden att en nettoprislista inte skulle ha bifogats. Procentpåslag Bravida gör vidare gällande att Niwentec AB:s anbud inte borde ha utvär­ derats eftersom de i sitt anbud inte har angivit entreprenörpåslag på varor och material i enlighet med förfrågningsunderlaget. Landstinget har härvid invänt att det i förfrågningsunderlaget inte uppställs något krav på att an- I HÄRNÖSAND Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3290-13 E !HÄRNÖSAND budsgivaren i sitt anbud ska ange ett entreprenörpåslag på varor och material. Förvaltningsrätten kan härvid konstatera att det av de administrativa före­ skrifterna punktAFB.52 framgår att anbudsgivaren i sitt anbudsfonnulär för utvärdering ska ange bl. a. "material och varor". Av anbudsfonnulär E5 framgår att det vid utvärderingen ska räknas ut en fiktiv anbudssumma med hjälp av de i anbuden lämnade ä.-prisema och procentpåslagen. För kategori F (material och varor) anges ett procenttecken. Till skillnad från övriga anbudsgivare (som har angett ett procentpåslag på material och varor) har Niwentec AB i sitt anbud angett att de ger rabatt på v ar o r o c h m a t e r i a l , v i l k e t m e d fö r t a t t d e fy l l t i -3 5 r e s p e k t i v e - 2 4 p r o c e n t i rutan för procentpåslag. Niwentec AB har således angett ett procentpåslag i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Det förhållandet att det angetts ett minustecken framför siffran och det således blir ett nega­ tivt påslag medför inte att kravet inte är uppfyllt. Även om den normala tolkningen av ordet påslag är att det ska resultera i ett högre värde, är det fullt möjligt att komma fram till ett lägre värde. Skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen i denna del föreligger därför inte. Vad Bravida i övrigt anfört medför inte att skäl föreligger att ingripa mot upphandlingen. Förvaltningsrätten finner sammantaget att ansökan ska avslås. ��RKLAGe_,�e bilaga (DV3109/!C LOU). Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Lina Rosin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av. vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. -00 Om prövningstillstånd inte meddelas står ,---<0 förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför N viktigt att det klart och tydligt framgår av till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. r�5 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se