FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2018-05-28 Mål nr 976-18 Sida 1 (11) Meddelad i Luleå SÖKANDE KONKURRENSVERKET Bygg City Luleå AB, 556771-7615 Laboratoriegränd 11 977 53 Luleå MOTPART Luleå kommun Avd Dnr .., '"'""( Ombud: Advokaterna Per-Ola Bergqvist och Johanna Hellström Foyen Advokatfirma KB Stora Nygatan 33 411 08 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Bygg City Luleå AB:s ansökan och beslutar att upphandling av Generalentreprenad skolombyggnader, Luleå (SBF 2017/2100-2.5.1.1) ska rättas genom ny prövning av anbuden. Dok.Id 99716 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALT NINGSRÄTTE N ILULEÅ BAKGRU ND DOM 2018-05-28 Sida 2 976-18 Luleå kommun (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat Generalentreprenad av skolombyggnader, Luleå (SBF 2017/2100-2.5.1.l). Tre anbud kom in, varav ett från HÖ Allbygg Aktiebolag (HÖ Allbygg). Enligt tilldelningsbeslut den 22 mars 2018 antog kommunen Bygg City Lu­ leå AB:s (Bygg City) anbud. HÖ Allbyggs anbud kom på andra plats. HÖ Allbygg ansökte om överprövning av upphandlingen (se förvaltnings­ rättens beslut den 13 april 2018 i mål nr 782-18) och yrkade att upphand­ lingen inte får avslutas förrän den har rättats genom att en ny utvärdering görs utan beaktande av anbudet från Bygg City. Den 9 april 2018 återkallade kommunen sitt tilldelningsbeslut för att den 12 april 2018 meddela ett nytt tilldelningsbeslut. Genom det nya tilldelningsbe­ slutet antog kommunen HÖ Allbyggs anbud som det ekonomiskt mest för­ delaktiga. Anbudet från Bygg City gick inte vidare till utvärderingen. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Bygg City framför Bygg City ansöker om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet och yr­ kar att upphandlingen inte får avslutas förrän den har rättats genom att en ny anbudsutvärdering görs med beaktande av bolagets anbud och utan beak­ tande av anbudet från HÖ Allbygg. Till stöd för sin talan framför Bygg City i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och dess grundläggande principer genom att utvärdera och anta HÖ Allbyggs anbud, trots att bolaget inte uppfyller kraven avseende kreditvärdering enligt de Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 976-18 ILULEÅ 2018-05-28 administrativa föreskrifterna. Kommunen har vidare felaktigt förkastat Bygg Citys anbud med motiveringen att den avsiktsförklaring som bolaget gett in tillsammans med anbudet inte är tillräcklig. Av intyget från Creditsafe i Sverige AB (Creditsafe) framgår att HÖ All­ bygg inte hade någon rating hos kreditupplysningsföretaget den 16 februari 2018. HÖ Allbygg har inte heller kommit in med ett intyg från revisor för uppfyllande av det aktuella kravet. HÖ Allbyggs anbud skulle därför ha för­ kastats. I upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52 punkten 2 anges att anbudsgi­ vare ska ha en årsomsättning om minst 120 miljoner kr. I AFB.31 anges dock att man kan åberopa annan leverantörs kapacitet och att det då krävs att denna åtar sig ett solidariskt ansvar. Bygg City uppfyller inte ensamt omsättningskravet om 120 miljoner kr. Bolaget frågade därför kommunen, innan anbudstidens utgång, om det är tillräckligt att ge in årsredovisningar för bolaget och det bolag vars kapacitet Bygg City avsåg att åberopa. Kommunen svarade: "Bifoga årsomsättningen för båda samt en avsiktsförklaring undertecknad av båda firmorna där det framgår att ni båda är med". Bygg City lämnade därefter in sitt anbud och angav i anbudet att Anderssons Bygg i Luleå AB:s (Anderssons Bygg) ka­ pacitet åberopas till uppfyllande av upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52 punkten 2. Till anbudet bifogades årsredovisningar för både Bygg City och Anderssons Bygg samt en avsiktsförklaring mellan bolagen gäl­ lande den aktuella entreprenaden, undertecknad av båda bolagen. Den 5 mars 2018 bad kommunen Bygg City att förtydliga vad avsiktsförkla­ ringen avser. Bolaget svarade följande samma dag: "Avsiktsförklaringen avser ställda krav i administrativa föreskrifter AFB.31. Vi åtar oss ett solida­ riskt ansvar för fullgörandet av entreprenaden (kontraktet)". Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 976-18 2018-05-28 Den 10 april 2018, innan kommunen genomförde den förnyade anbudsut­ värderingen, skickade även Anderssons Bygg följande mail till kommunen: "Hej. Ang Överklagan skolombyggnader. Vi har i dag fått besked att HÖ Allbygg påstår att det skulle vara oklart vad vi menar med den avsiktsförklaringen som har getts in tillsammans med anbudet. Självklart avser den att vi har ett solidariskt ansvar för förpliktelserna i enlighet med vad som anges i AFB.31. På fråga från Bygg City hur kommunen önskade att det solidariska ansvaret kom till uttryck svarade kommunen innan anbudstidens utgång att det skulle ges in en avsiktsförklaring, vilket också gjorde. Av denna framgår att den avser skolombyggnader Luleå, dvs. precis det som upphandlingen avser. På fråga från kommunen har Bygg City också sedan förtydligat att det självklart var det solidariska ansvaret i AFB.31 som avsågs. Självklart är det vad vi också avsåg, vad skulle vi annars ha menat? Det kan därför inte råda någon tvekan om att vi uppfyller kraven i AFB.31." Bygg City har uppfyllt kravet på årsomsättning i och med åberopande av Anderssons Byggs kapacitet. Med hänsyn till den korrespondens som skett mellan kommunen och Bygg City innan anbudet gavs in kan det inte råda någon tvekan om vad som avsågs med avsiktsförklaringen. Den är skriven av entreprenörer, inte jurister, och har getts in i direkt följd av korrespon­ densen med kommunen. Avsiktsförklaringen kan därför knappast ha avsett något annat än det solidariska ansvaret i AFB.31. De förtydliganden som har skett är tillåtna enligt LOU. Bygg City, vars anbud i den första anbudsutvärderingen rangordnades som nummer ett, lider skada till följd av kommunens felaktiga utvärdering. Vad kommunen framför Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och framför i huvudsak föl- jande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att utvärdera anbudet från HÖ All­ bygg och inte utvärdera anbudet från Bygg City. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2018-05-28 Sida 5 976-18 HÖ Allbygg saknade vid tiden för anbudsgivandet kreditrating hos Cre­ ditsafe, något som kommunen kunde konstatera vid den kontroll som skedde i enlighet med upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52. Med anledning av detta kontaktade kommunen HÖ Allbygg och begärde ett intyg från bolagets revisor samt en förklaring från Creditsafe till varför ingen rating förelåg hos kreditupplysningsföretaget. Av intyget från HÖ Allbyggs revisor framgår att bolaget har en ekonomisk ställning i paritet med kraven i upphandlingen. Revisorn konstaterar i inty­ get att det vid granskning av bolaget inte kommit fram några omständigheter som ger anledning att anse att kreditvärdigheten inte uppgår till minst 50 poäng enligt Creditsafes bedömningssystem. Anledningen till att HÖ Allbygg saknar rating hos Creditsafe är att det sak­ nas en person i bolagets styrelse i förhållande till vad som står angivet i bo­ lagsordningen. Detta beror på att en styrelseledamot nyligen avlidit och kvarvarande styrelse inte hunnit utse någon ny styrelserepresentant alterna­ tivt ändra bolagsordningen genom att minska antalet ledamöter. Det finns inga krav i upphandlingen att en handling - i form av revisorsin­ tyg- ska, för det fall ingen eller lägre kreditpoäng föreligger, fogas redan till anbudet. Som framgår av kravets ordalydelse ska detta företes på begäran av kommunen, alltså efter att anbudet har lämnats in. Det framgår även av bi­ fogat e-postkonversation mellan HÖ Allbygg och Creditsafe att bolaget upp­ fyller kraven i upphandlingen. Kommunen har agerat helt i enlighet med vad som anges i upphandlingsdokumentet och det har varit korrekt av kommu­ nen att ta upp HÖ Allbyggs anbud till prövning. Bygg City uppfyller ostridigt inte ensamt kravet på årsomsättning. Av den avsiktsförklaring som Bygg City har bifogat till sitt anbud framgår endast att den avser skolombyggnader i Luleå och att den gäller mellan Bygg City och Sida 6 FÖRVALT NINGSRÄTTE N DOM 976-18 2018-05-28 Anderssons Bygg. Eftersom avsiktsförklaringen varken preciserar eller anger Anderssons Byggs åtagande begärde kommunen ett förtydligande från bolaget. Bygg City, men inte Anderssons Bygg, inkom då med ett svar via e-post. Avsaknaden av formkrav när anbudsgivare åberopar ett annat företags kapa­ citet innebär att frågan om erforderlig bevisning får avgöras från fall till fall och styrs ytterst av hur den upphandlande myndigheten faktiskt har utformat kraven i den enskilda upphandlingen. Av AFB.31 framgår att företag vars kapacitet åberopas ska åta sig ett solida­ riskt ansvar för fullgörandet av kontraktet. Det ska alltså vara ett konkret uttalande från det åberopade företaget att det åtar sig att ansvara solidariskt för anbudsgivarens skyldighet att fullgöra kontraktet. Bygg Citys och An­ derssons Byggs avsiktsförklaring är så allmänt hållen att det inte framgår av denna handling att det åberopade bolagets resurser står till Bygg Citys för­ fogande, än mindre att Anderssons Bygg åtar sig ett solidariskt ansvar för kontraktets rätta fullgörande för det fall Bygg City tilldelas kontraktet i upp­ handlingen. Det svar som Bygg City lämnat på kommunens begäran innebär ingen skillnad i detta avseende. Kommunen kunde inte heller tillåta ett förtydligande/en komplettering en­ ligt 4 kap. 9 § LOU. En sådan komplettering skulle ha inneburit att anbuds­ givaren ges möjlighet att avhjälpa en brist vilken ska föranleda diskvalifice­ ring av anbudsgivaren. Denna typ av komplettering är enligt en entydig och omfattande vägledande rättspraxis inte tillåten. Anderssons Bygg har först efter att överprövning av kommunens första tilldelningsbeslut skett, inkom­ mit med ett förtydligande om sitt åtagande i avsiktsförklaringen. Detta har inte skett i samband med anbudsgivningen och inte heller i nära anslutning till anbudets avgivande. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 976-18 2018-05-28 Bygg City lider inte och kan inte komma att lida skada på grund av kommu­ nens agerande i upphandlingen. Bygg City har inte i något avseende konkre­ tiserat den skada bolaget anser sig lida eller riskera att lida. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bygg City gör gällande att kommunen felaktigt utvärderat anbudet från HÖ Allbygg, trots att bolaget inte uppfyller kraven på kreditvärdering. Kommu­ nen anser att det varit korrekt att utvärdera HÖ Allbyggs anbud, eftersom det av revisorsintyget och förklaringen från Creditsafe framgår att HÖ All­ bygg uppfyller kraven i upphandlingen. Av upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52 punkten4 framgår följande. AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet 4. Anbudsgivaren ska minst ha 50 poäng i kreditvärdering hos Creditsafe. Beställaren kommer, innan tilldelningsbesked skickas ut, kontrollera att kreditvärderingspoängen inte är lägre än de angivna. Om kreditvärderingspoängen är lägre kan en anbudsgivare ändå anses uppfylla detta krav genom att in­ komma med intyg som unde1tecknats av revisor som visar att anbudsgivaren har motsvarande ekonomiska ställning. För ny­ startade företag, startade senaste året, gäller 35 poäng. Det är ostridigt att HÖ Allbygg, vid kommunens kontroll av kreditrating, inte hade några poäng hos kreditupplysningsföretaget Creditsafe. Av utred­ ningen i målet framgår att kommunen, med anledning av den genomförda kontrollen, begärt HÖ Allbygg att inkomma med ett intyg undertecknat av revisor. Av det inskickade revisorsintyget framgår att det inte framkommit några omständigheter som ger anledning att anse att bolagets kreditvärdig­ het inte uppgår till minst 50 poäng enligt Creditsafes bedömningssystem. Mot denna bakgrund och beaktande av hur det aktuella kravet har utformats i upphandlingsdokumentet gör förvaltningsrätten bedömningen att kornmu- I LULEÅ Sida 8 FÖRVALT NI NGSRÄTTE N DOM 976-18 2018-05-28 nen inte har brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att utvärdera anbudet från HÖ Allbygg. Skäl för ingripande mot upphandlingen saknas således på denna grund. Bygg City gör vidare gällande att det varit fel av kommunen att inte utvär­ dera bolagets anbud eftersom bolaget uppfyller kravet på årsomsättning. Kommunen å sin sida uppger att den avsiktsförklaring som Bygg City skickat in tillsammans med anbudet inte anger om Anderssons Byggs resur­ ser står till Bygg Citys förfogande och om företaget åtar sig ett solidariskt ansvar för kontraktets rätta fullgörande. Av upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.31 kan man bl.a. utläsa följande. AFB.31 Anbuds form och innehåll Följande uppgifter ska redovisas i anbudet: 1. Anbudet ska följa upphandlingsdokumenten och avges i full överensstämmelse enligt tillhandahållet anbudsformulär. För anbudsgivare som åberopar annan leverantörs kapacitet i form av ekonomiska och fmansiella ställning krävs att leverantör, vars kapacitet åberopas, åtar sig ett solidariskt ansvar för anbudsgivarens fullgörande av kontraktet. Av upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.52 punkten 2 följer. AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet 2. Anbudsgivare ska ha en årsomsättning av byggentreprenadverksamhet för det senaste räkenskapsåret eller genomsnittet för det två senste avslu­ tade räkenskapsåren som uppgår till minst 120 miljoner kronor. Alterna­ tivt ska för nystartat företag inneliggande orders för nu pågående räken­ skapsår visa att kravet kommer uppfyllas detta år. Till styrkande av att kra­ vet är uppfyllt ska till anbudet bifogas den eller de senast till bolagsverket ingivna årsredovisningen. I LULEÅ Sida 9 FÖRVALT NINGSRÄTTE N DOM 976-18 2018-05-28 Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kommunen i den aktuella upphandlingen valt att ställa ett kvalificeringskrav på en viss minsta årsom­ sättning samt, i fall andra företags kapacitet åberopas, krävt att företaget vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leve­ rantörens fullgörande av kontraktet. I upphandlingsdokumentet har närmare inte beskrivits på vilket sätt leverantören ska visa att ett åtagande om solida­ riskt ansvar finns. Det är ostridigt att Bygg City ensamt inte uppfyller kravet på årsomsättning om minst 120 miljoner kr. Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Bygg City på ett godtagbart sätt visat att bolaget vid kontraktets fullgörande uppfyller detta krav genom åberopande av Anderssons Byggs kapacitet. Gällande kravet på årsomsättning enligt AFB.52 punkten 2 har Bygg City i sitt anbudsformulär uppgett: "126 Miljoner kr (Bygg City Luleå AB 90,3 miljoner Anderssons Bygg AB 35,8 miljoner)". Tillsammans med sitt anbud har Bygg City skickat in en handling rubricerad "Avsiktsförklaring" mellan Bygg City och Anderssons Bygg och årsredovisningar för båda bolagen. Av avsiktsförklaringen kan utläsas att den avser skolombyggnader, Luleå och gäller mellan Bygg City och Anderssons Bygg. Den har undertecknats av båda bolagen. Av handlingarna i målet framgår att Bygg City innan anbudstidens utgång ställt frågor till kommunen avseende kraven i upphandlingsdokumentets avsnitt AFB. 31 och AFB.52 och fått till svar att årsredovisningar för båda bolagen samt en avsiktsförklaring undertecknad av båda bolagen ska bifogas till anbudet. Vidare framgår av handlingarna att kommunen, innan det första tilldelningsbeslutet meddelades, ombett Bygg City att förtydliga vad av­ siktsförklaringen avser. Bolaget hänvisade då till kravet på solidariskt an- ILULEÅ Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 976-18 2018-05-28 svar i upphandlingsdokumentets avsnitt AFB.31 och uppgav att de åtar sig ett solidariskt ansvar för fullgörande av kontraktet. Den 10 april 2018, dagen efter att kommunen återkallade sitt första tilldelningsbeslut och två dagar innan det andra tilldelningsbeslutet meddelades, skickade Anderssons Bygg ett förtydligande till kommunen. I förtydligandet anger Anderssons Bygg att avsiktsförklaringen avser det solidariska ansvaret i enlighet med upphand­ lingsdokumentets avsnitt AFB.31. Med beaktande av den skriftväxling som skett mellan kommunen, Bygg City och Anderssons Bygg, de uppgifter som Bygg City redovisat i sitt an­ bud samt de handlingar som bifogats anbudet, gör förvaltningsrätten be­ dömningen att Bygg City på ett tillräckligt tydligt och godtagbart sätt visat att den kapacitet som åberopas hos Anderssons Bygg kommer att finnas tillgänglig när kontraktet ska fullgöras. I kammarrättspraxis har godtagits att ett samarbetsavtal som styrkte att leverantören förfogade över erforderliga resurser när kontraktet skulle fullgöras ingavs först i kammarrätten. Rätten konstaterade också att något krav på att samarbetsavtalet skulle ha bifogats i anbudshandlingama inte kunde uppställas (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2013 i mål nr 240-13). Mot den bakgrunden och med beak­ tande vad som i övrigt framkommit i utredningen gör förvaltningsrätten be­ dömningen att de förtydliganden som Bygg City och Anderssons Bygg läm­ nat till kommunen innan det nya tilldelningsbeslutet meddelades inte kan anses som otillåtna. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att kommunen agerat i strid med 4 kap. 1 § LOU genom att utesluta Bygg Citys anbud på nu aktuell grund. Bygg City, vars anbud i det första tilldelningsbeslutet bedömdes som ekonomiskt mest fördelaktiga, lider eller kan åtminstone komma att lida skada på så sätt som avses i 20 kap. 6 § LOU. Skäl för ingripande mot upp­ handlingen föreligger därmed. Med hänsyn till att det nu aktuella felet hän- ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2018-05-28 för sig till prövningen av anbuden är det tillräckligt att besluta om rättelse i form av ny anbudsprövning. Bolagets ansökan ska därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1C LOU (se bilaga). MarikaPemu rådman Raili Funck har föredragit målet. Sida 11 976-18 !LULEÅ I.. www.domstol.se SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 1 :1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandlinginom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se