FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ida Jerdmyr SÖKANDE DOM 2011-10-12 Meddelad i Jönköping Mål nr 3652-11 E Domare 2:3 Sida 1 (4) Huurre Sweden AB, 556102-4349 c/o Jan Halvarsson Villavägen 6 560 30 Tenhult MOTPART Tekniska kontoret Jönköpings kommun 551 89 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET ...,14 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Huurre Sweden AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Tekniska kontoret i Jönköpings kommun (kommunen) genomför en för­ enklad upphandling av kylanläggning till Vapenvallen i Huskvarna. I för­ frågningsunderlagets entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad anges i punkten AFD.631 under rubriken "Säkerhet till beställaren" följande. To­ talentreprenören ska i enlighet med ABT 06 kap 6 § 21-23 ställa säkerhet i form av bankgaranti eller försäkring godkänd av beställaren för rätta full­ görandet av sitt åtagande. I tilldelningsbeslut den 4 juli 2011 meddelas att Huurre Sweden AB:s an­ bud är förkastat p.g.a. fel säkerhet och därmed inte har gått vidare till an­ budsutvärderingen. 2011 . .." o:;..,f, ,_ Dok.Id 49441 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00•c16:00 036-15 65 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3652-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. Huurre Sweden AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett genom en ny utvärdering varvid bolagets anbud ska tas upp till prövning. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget är vad gäller skall­ kraven i punkt AFD.631 oklart. Enligt kommunens tilldelningsbeslut har bolagets anbud förkastats p.g.a. att bolaget har fel säkerhet. Av bolagets anbud framgår att bolaget har mött skall-kravet vad gäller säkerhet. Bola­ get har angett koncernförsäkring som säkerhet. Bolaget har tolkat förfråg­ ningsunderlaget som att anbudslämnare ges möjlighet att inkomma med förslag på annan försäkring än bankgaranti, vilket bolaget har gjort. Om inte annan försäkring än bankgaranti godtas så ska det inte ges möjlighet till att lämna alternativa försäkringar, förfrågningsunderlaget brister där­ med i förutsägbarhet. Eftersom bolaget har lämnat ett anbud med lägre pris än anbudet som har antagits hade bolagets anbud sannolikt antagits om inte anbudet förkastats. Bolaget har däm1ed lidit skada till följd av kommunens tilldelningsbeslut. Kommunen har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kommunen har diskvalificerat bolagets anbud eftersom det inte är komplett enligt förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget har an­ getts att den blivande totalentreprenören ska ställa säkerhet för sitt åtagan­ de i form av bankgaranti eller försäkring godkänd av beställaren. Bolaget har i sitt anbud varken lämnat säkerhet i form av bankgaranti eller försäk­ ring och har därför diskvalificerats. På marknaden finns bankgaranti och försäkringar vilka för beställaren erbjuder trygghet för att ett projekt genomförs. Bolaget har erbjudit ett åtagande om att annat bolag inom kon­ cernen ska svara för bolagets fullgörande. Ett sådant åtagande är en försäk- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 3 3652-11 E ran från koncernen och likvärdigt med vad som brukar benämnas moderbo­ lagsgaranti. Anbudet innehåller således en försäkran från bolag inom kon­ cern vilket inte är jämförligt med varken bankgaranti eller försäkring då den inte garanterar leverantörens åtaganden. En koncerngaranti är avhängig av koncernens ekonomi vilket förutsätter att beställaren löpande måste granska och bedöma koncernens ekonomi. Kravet om bankgaranti eller försäkring är inte oproportionerligt och går inte utöver vad som är nödvän­ digt för den aktuella upphandlingen och leverantörerna har getts lika förut­ sättningar. Förfrågningsunderlaget strider inte mot de grundläggande prin­ ciperna i LOU. Bolaget har därefter anfört följande. De har angivit koncernförsäkring som förslag på försäkring. Kommunen har trots förslaget förkastat anbudet p.g.a. fel säkerhet. Om det endast är bankgaranti som godtas så ska det inte lämnas möjlighet till att ange alternativ. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt bl.a. 5 § samma kapitel. I sist nämnda lagrum anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3652-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges i punkten AFD.631 att totalentreprenören ska ställa säkerhet i form av bankgaranti eller försäkring godkänd av be­ ställaren för rätta fullgörandet av sitt åtagande. Bolaget har i sitt anbud uppgett "koncernförsäkring i Huurre Group YO" som säkerhet. Bolaget anför att bolaget har uppfyllt kraven på säkerhet i förfrågningsunderlaget och att förfrågningsunderlaget dessutom brister i förutsägbarhet då inte annan säkerhet än bankgaranti godtas. Fråga i målet är om bolagets ställda säkerhet i form av koncernförsäkring är att likställa med bank:gara.ir ti eller försäkring godkänd av beställaren. Förvaltningsrätten finner att en koncernförsäkring är detsamma som att koncernen, i förevarande fall Huurre Group YO, ger en försäkran om att fullfölja bolagets åtaganden. En sådan försäkran kan inte likställas med vare sig bankgaranti eller försäkring. En koncernförsäkring är en försäkran som inte ger samma trygghet som en bankgaranti eller försäkring skulle ge. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte har uppfyllt kravet i för­ frågningsunderlaget i punkten AFD.631 vad gäller ställd säkerhet. På av bolaget anförda omständigheter kan inte den slutsatsen dras att för­ frågningsunderlaget i här aktuellt avseende strider mot 1 kap. 9 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MA VERfLAGAR, se bilaga (DV 3109/ID LOU) , olrlt/f ;; Henrik Brlisin