LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Mål nr 4170-08 E Rotel 24 Sida 1 (9) SÖKANDE 200 8 -07- 11 Meddelad i Göteborg Göteborgs Centrum för Konsultation HB, 916849-4715 Södra Vägen 61 412 54 Göteborg Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg Ombud: Advokat Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Göteborgs stad har genomfört en upphandling av Handledning inom Social­ tjänsten Göteborgs Stad, dnr 175/07. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Av tilldelningsbeslutet den 29 maj 2008 framgår att beslut har fattats att teckna ramavtal med över 30 leverantörer av sam­ manlagt 85 lämnade anbud. Länsrätten beslutade den 5 juni 2008 att interi­ mistiskt besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat har beslutats. Göteborgs Centrum för Konsultation HB (bolaget) har begärt överprövning och, såvitt här är aktuellt, yrkat att länsrätten ska förordna att upphandling­ en ska göras om. Bolaget har huvudsakligen anfört följande till stöd för sin talan. I första hand har bolaget gjort gällande att det inte framgår av för­ frågningsunderlaget på vilket sätt utvärdering ska ske, då det inte framgår Dok.Id 133182 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress StenSturegatan14 Telefon Telefax 031.7. 327000 031-71178.59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00- 15:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida2 4170-08 E om det är anbudet med lägst pris eller det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt som ska antas, vilket utgör ett brott mot principerna om likabe­ handling och transparens. I andra hand har bolaget anfört att förfrågnings­ underlaget är otydligt utformat. Olika kriterier för utvärdering är angivet på olika delar av förfrågningsunderlaget och i bilaga till förfrågningsunderla­ get. Det framgår inte vilka kriterier för utvärdering som ska tillämpas. Vi­ dare har vissa kriterier för utvärdering angivits under rubriken "Anbudsut­ värdering - ifylles ej av anbudsgivaren". Det framgår inte hur viktning ska ske mellan de olika angivna kriterierna för utvärdering. Även detta utgör ett brott mot principerna om likabehandling och transparens. I tredje hand har bolaget angett att den tillämpade beräkningsmodellen i sig är diskrimine­ rande vid jämförelse mellan i övrigt likvärdiga anbud. I fjärde hand har bo­ laget anfört att det inte framgår vilken typ av ramavtal som upphandlingen avser.- I tilldelningsbeslutet anges att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden har antagits. I fråga om kriterier för utvärdering har bolaget anfört att bl.a. följande anges i förfrågningsunderlaget under rubriken "Fördel­ ningsnyckel". Hänsyn måste tas till handledarens personliga erfarenheter, vilken typ av handledning som behövs, handledarens teoretiska grund och inriktning, tidigare erfarenhet, tillgänglighet, samt om det finns flera likvär­ diga handledare så ska pris och tillgänglighet vara angörande. Vidare anges i svarsblanketten, under rubriken "Målgrupp, inriktning/specialitet" att målgrupper och specialitet ska anges samt att denna infomiation inte kom­ mer att utvärderas. Vidare anges att den upphandlande enheten kommer att kontrollera att avtalen täcker upp Socialtjänstens behov av samtliga kombi­ nationer. Dessa två meningar är oförenliga med varandra och fråga är hur en anbudsgivare ska förhålla sig till informationen. Behovet för Socialtjäns­ ten utgör en avgörande faktor vid utvärdering och tilldelning, vilket f'ar till­ följd att pris saknar betydelse om det endast finns en anbudsgivare som täcker ett visst behov. I rutan "Anbudsutvärdering- fylls ej i av anbudsgi­ varen" anges att priset räknas upp om handledaren har yrkeserfarenhet som understiger 10 år. Priset räknas upp med 0-25 procent beroende på antal års Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 4170-08 E I GÖTEBORG Avdelning2 erfarenhet. På samma sätt räknas priset upp om handledaren lämnar in färre referenser än tre. Det framgår inte på ett överskådligt vis vilket utfall upp­ räkningen medför. Det skulle kunna tolkas som att tio års erfarenhet och tre referenser är kvalificeringskrav. Det skulle också kunna tolkas som en vikt­ ning där priset tillmäts ett värde om 50 procent och erfarenhet och referen­ ser vardera25 procent. Det framgår inte hur dessa kriterier inbördes ska viktas. I efterhand kan konstateras att den inbördes viktningen varierar i hög utsträckning beroende på vilken uppräkningsstatus som används. Det kan även konstateras att de flesta anbud inte blev uppräknade, vilket visar att det i princip endast är priset som är avgörande. Den använda metoden inne­ bär att den anbudsgivare som lämnar ett högre pris även erhåller en högre uppräkning. Det sker då inte någon självständig utvärdering av kriterierna erfarenhet och referenser. Anbudsgivare med exakt samma erfarenheter och referenser kommer att behandlas olika vid utvärdering av dessa kriterier, vilket är ett brott mot likabehandlingsprincipen. Det har varit omöjligt att upprätta ett konkurrenskraftigt anbud. Om det framgått av förfrågningsun­ derlaget att priset varit helt avgörande kunde bolaget ha lämnat ett lägre pris och därmed erhållit tilldelning.- Upphandlingen avser ett ramavtal och en sådan upphandling kan enligt den nya lagen ske på två olika sätt. I förfråg­ ningsunderlaget har inte angivits vilken typ av ramavtal som upphandlingen avser och anbudsgivare har således inte haft möjlighet att planera inför framtida avrop. Göteborgs stad har bestridit att upphandlingen skulle strida mot LOU på ett sådant sätt att upphandlingen borde göras om. Göteborgs stad har yrkat att länsrätten ska avslå Göteborgs Centrum för Konsultation HB:s ansökan att upphandlingen ska göras om och att Göteborgs stad ska få avsluta den aktu­ ella upphandlingen. Till stöd för sin talan har Göteborgs stad huvudsakligen anfört följande. Hur utvärderingen av anbuden skulle gå till framgår av för­ frågningsunderlaget, Svarsblanketten, bladet "Anbudssvar per handledare" under rubriken "Anbudsutvärdering". Där anges tre anbudskriterier- pris, DOM Sida4 LÄNSRÄTTEN 4170-08 E I GÖTEBORG Avdelning2 yrkeserfarenhet och referenser. Utvärderingskriterierna är viktade och anger den maximala uppräkning en bristande yrkeserfarenhet eller brist i antal referenser som anbudet kan fä. Anbudsgivaren kan själv se vilken anbuds­ summa som uppnås genom att fylla i uppgifter i de tre rutorna. Under rutan för anbudssumman finns en förklarande text till utvärderingskriterierna. Under rubriken "Anbudsutvärdering" står det även "fylls ej i av anbudsgi­ varen". När den elektroniska Svarsblanketten fylls i på datorn länkas den infomiation som anbudsgivaren lämnar avseende yrkeserfarenhet, antal referenser och pris till rutorna för anbudsutvärderingen, vilka fylls i auto­ matiskt. Anbudsgivaren ser då sitt eget pris, eventuell uppräkning p.g.a. brist på yrkeserfarenhet eller brist på referenser, samt sin egen totala an­ budssumma. Denna modell är den s.k. professorsmodellen, vilken bygger på att anbudsgivarens eget pris sätts i relation till anbudsgivarens egna kva­ liteter. Av detta framgår att det är det "ekonomiskt mest fördelaktiga" som är utvärderingsmodell. Modellen är likabehandlande och transparent. - På sidan två av förfrågningsunderlaget finns en "fördelningsnyckel" beskriven. Detta är ett avtalsvillkor som kan användas som ett alternativ till ren rang­ ordning av leverantörerna. För tydlighetens skull kunde fördelningsnyckeln istället ha angivits i bilagan "Avvikelser/tillägg till ramavtalsvillkor". För­ delningsnyckeln innehåller regler för avrop från ramavtalet, inte utvärde­ ringskriterier för upphandlingen. Andemeningen borde klart ha framgått för anbudsgivama. Någon fråga om formuleringen har inte inkommit under anbudstiden. Under punkten "Anbudets omfattning" i förfrågningsunderla­ get anges att avtal kommer att tecknas med flera anbudsgivare, samt regler­ na för avrop från ramavtalet enligt fördelningsnyckeln. Under den avtalspe­ riod som pågår idag har Göteborgs Stad ett 50-tal ramavtalsleverantörer varav Göteborgs Centrum för Konsultation HB är en. Förfrågningsunderla­ get kan omöjligen missförstås så att ramavtal skulle ha tecknats endast med en leverantör. Det finns inte heller någon enskild leverantör i Sveriges som skulle kunna tillgodose stadens behov. Ramavtal kan enligt den nya lagen om offentlig upphandling tecknas på tre olika sätt. Antingen kan avtal teck- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 4170-08 E nas med en enda leverantör eller med flera leverantörer. Om ramavtal teck­ nas med flera leverantörer kan antingen alla villkor vara fastställda i form av fördelningsnyckel, rangordning eller liknande, eller så är villkoren inte fastställda och förnyad konkurrensutsättning tillämpas. - Även om förfråg­ ningsunderlaget inte skulle anses vara optimalt utformat så har detta inte gjort det omöjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget har genmält och bl.a. anfört följande. Göteborgs Stad har inte läm­ nat förklaring om varför målgrupper, inriktning och specialiteter ska anges på svarsblanketten och hur Socialtjänsten ska tillse att de behov som före­ ligger ska täckas om det inte är fråga om utvärderingskriterier. En anbuds­ givare som har inriktat sitt anbud mot en viss målgrupp eller specialitet, vilket påverkar priset, missgynnas av den utvärdering som har gjorts. Upp­ handlingsbolaget har angett att de uppgifter som angivits under rubriken "Fördelningsnyckel" istället borde ha angivits i bilagan "Avvikelse/tillägg i ramavtalsvillkor". Det är således uppenbart att förfrågningsunderlaget är behäftat med stora otydligheter. Begreppet "fördelningsnyckel" är inte de­ finierat. Eftersom det är ett nytt begrepp hänförligt till den nya lagen borde den upphandlande enheten ha varit ytterst tydlig. Det har varit omöjligt att förstå att detta begrepp är hänförligt till avrop på ramavtal och inte fråga om kriterier för utvärdering. Upphandlingsbolaget har inte heller förklarat på vilket sätt de tre angivna utvärderingskriterierna är viktade. Genom att tillämpa den s.k. "professorsmodellen" behandlas anbudsgivare med kvali­ tativt likvärdiga anbud olika vid utvärderingen. Under alla omständigheter har Upphandlingsbolaget varit otydligt i de delar som är hänförliga till be­ stämmelserna om ramavtal, t.ex. i fråga om fördelningsnyckeln. DOMSKÄL Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 6 4170-08 E lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet får enligt 5 kap. 1 § LOU ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av byggentrepre­ nader, varor och tjänster i denna lag. Om ramavtal har ingåtts med flera leverantörer får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramav­ talet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leve­ rantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som an­ getts i ramavtalet. Om ramavtal har ingåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet (5 kap. 6, 7 §§ LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det an­ bud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Den upphandlande enheten ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Om grund för tilldelningen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndigheten ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Viktningen av kriterierna ska anges i annonsen om upp­ handlingen, förfrågningsunderlaget eller i en inbjudan att lämna anbud eller delta i förhandlingar (12 kap. 1, 2 §§ LOU). Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 4170-08 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I Regeringsrättens dom RÅ 2002 ref 50 uttalas att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. I målet ansågs både förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodell ha vissa brister, men dessa bedömdes inte vara av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts och inte heller i övrigt hade det visats att förfarandet stridit mot lagens krav. Länsrätten gör följande bedömning. Bolaget har anfört att det inte framgår av förfrågningsunderlaget om det är anbudet med lägst pris eller det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt som ska antas. På svarsblanketten, som är en bilaga till förfrågningsunder­ laget, anges emellertid under rubriken "Anbudsutvärdering" att priset räk­ nas upp om handledarens yrkeserfarenhet understiger tio år samt om hand­ ledaren lämnat färre än tre referenser. Det är således inte endast priset som utgör grund för tilldelning av kontrakt, utan även kriterierna yrkeserfarenhet och referenser. Det framgår därmed att grund för tilldelning av kontraktet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Under den angivna rubriken sker automatiskt, förutsatt att blanketten fylls i på dator enligt anvisningarna, en beräkning av lämnat pris och eventuella uppräkningar. Anbudslämnaren kan där tydligt se den beloppsmässiga vär­ deringen av det lämnade anbudet. Även för det fall att svarsblanketten inte LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida 8 4170-08 E fylls i på dator framgår det under den angivna rubriken hur det lämnade anbudet kommer att värderas enligt de tre angivna kriterierna pris, yrkeser­ farenhet och referenser och hur viktning av dessa kriterier sker. Det får därmed, med tillräcklig tydlighet, anses ha framgått för varje anbudslämna­ re enligt vilka villkor som utvärderingen skulle göras. I bilagor till förfrågningsunderlaget anges villkoren för ramavtalet. Under2. i bilagan Ramavtalsvillkor framgår att avrop, i de fall att ramavtal tecknats med mer än en part inom avtalsområdet, sker efter att avtalen rangordnats i löpnummerordning. Göteborgs Stad har uppgett att sättet för avrop modifie­ ras av vad som anges under rubriken "Fördelningsnyckel" i förfrågningsun­ derlaget. Där anges bl.a. att uppdragsgivaren måste kunna ta hänsyn till handledarens personliga egenskaper och vid varje enskilt tillfälle kunna avgöra vilken handledare som bäst kan erbjuda den typ av handledning som behövs. Länsrätten anser att det i och för sig hade varit tydligare om uppgif­ terna om fördelningsnyckeln istället hade angetts i bilagan om awikel­ ser/tillägg till ramavtalsvillkor, vilket även Göteborgs Stad har anfört. Trots att uppgifterna placerats i förfrågningsunderlaget framgår det emellertid att fördelningsnyckeln avser situationen efter det att ramavtal ingåtts. Uppgif­ terna om fördelningsnyckel kan därmed inte anses framstå som en del av utvärderingskriterierna. Även om förfrågningsunderlaget således inte är optimalt utforniat i denna del kan det inte anses vara så otydligt att de grundläggande kraven på upphandlingsförfarandet har åsidosatts. Bolaget har även anfört att det är otydligt om uppgifter om målgrupper, inriktning och specialiteter, som lämnats i svarsblanketten, ska utvärderas eller inte. Det anges emellertid i svarsblanketten att denna information inte kommer att utvärderas, utan att den ska användas för framtida avrop. Det måste då anses klart framgå att det inte är fråga om utvärderingskriterier, utan att det är situationen efter det att ramavtal ingåtts som avses. Av vad som angivits i förfrågningsunderlag och bilagor om ramavtalets villkor Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 4170-08 E I GÖTEBORG Avdelning2 framgår också att det är fråga om upphandling av ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är angivna för avrop från ramavtalet. Sammanfattningsvis anser länsrätten att upphandlingsförfarandet inte kan anses strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Inte heller i övrigt kan upphandlingen anses ha haft sådana brister att ett konkurrens­ kraftigt anbud inte hade kunnat lämnas. Ansökan om överprövning ska där­ för avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår bolagets ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 5 juni2008 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) Göran Schiller /EKJ