,t KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 1 (2) Mål nr 7036-13 KONKURRENSVERKET 2014 -02- 2 0 ;1/I,1 Avd Dnr KSnr Aktbil Avdelning 1 BESLUT 2014 -02- 1 7 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Onninen AB, 556371-9474 Ombud: Advokat Magnus Wiktorson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen 1 411 36 Göteborg MOTPARTER 1. Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Ombud: Karl Nilsson Tenders Sverige AB 582 19 Linköping 2. Örebro kommun Box300 00 701 35 Örebro ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 25 november 2013 i mål nr 3743-13 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Kammarrättens iiltermistiska beslut den 4 december 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 275197 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr 7036-13 SKÄLENFÖRKAMMARRÄTTENSAVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om • • • • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. Anders Bengtsson Niclas Falkendal referent 2013 12/04 13:11 FAX Förvaltningsråtten Karls '410010/0017 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IKARLSTAD 2013-11-25 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Ahlsell Sverige AB,556012-9206 Ombud: Karl Nilsson Tenders Sverige AB Nygatan.34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. OnninenAktiebolag,556371-9474 Ombud: Advokat Magnus Wiktorson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen31-35 411 36 Göteborg 2. Örebro kommun Box 300 00 701 35 Örebro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts på så sätt att ny utvärdering ska ske varvid Onninen AB:s produkt13.4 skaberäknasmedetts.k.belastningsprisienlighetmedvad som anges i förfrågningsunderlaget. .:·9 Mål nr 3743-13 E Sida1 (8) Dok.Id 97771 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset,Stora torget Telefon Telefax 054-148500 . 054-148530 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 BilogaA 2013 12/04 13:11 FAX FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD BAKGRUND Förvaltningsrätten Karls 1410011/0017 Sida2 DOM 3743-13 E 2013-11-25 Örebro kommun genomför i samverkan mellan kommunerna Askersund, Hallsberg, Karlskoga, Kumla, Lekeberg, Örebro, Arboga, Kungsör och Köping samt även Futurum fastigheter i Örebro AB och Bergslagens kommunalteknik en offentlig upphandling avseende ramavt.al på VA- och VV S-material under perioden den 1 oktober2012 till den 30 september 2015 med möjlighet till förlängning (K.s154/2012). Upphandlingen sker genom öppet förfarande enligt LOU och som utvärderingsgrund gäller lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut har de upphandlande myndigheterna beslutat att anta anbudet från Onninen AB (Onninen). Sedan Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) ansökt om överprövning med hänvis­ ning till att Onninen inte uppfyller alla skall-krav, har förvaltningsrätten i dom den 15 februari20 13 i mål nr 4347-12 förordnat om rättelse med in­ nebörden att Onninen uteslutits från upphandlingen, varefter Kammarrätten i Göteborg återförvisat målet for fortsatt handläggning då Onninen inte fatt tillfälle att yttra sig. Förvaltningsrätten har därefter i dom den 31 maj2013 i mål nr 1657-13 på nytt förordnat om rättelse med samma innebörd. Sedan Onninen överklagat domen har kammarrätten i dom den 10 september 2013 i mål nr3467-13 upphävt forvaltningsrättens dom. Kammarrätten ansåg att Onninens anbud inte hade sådana brister som utgjorde grund för uteslutning, vad gällde de två skall-krav som förvaltningsrätten lagt till grund för sitt avgörande. Kammarrätten återforvisade målet för prövning av den tredje grunden, att priserna måste kunna styrkas, som Ahlsell åbeft ropat till stöd för sin talan. Förvaltningsrätten har i beslut den23 september 2013 förordnat att Örebro kommun inte får ingå avtal förrän rätten beslutar annat. 2013 12/04 13:11 FAX Förvaltningsrätten Karls �0012/0017 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I KARLSTAD Sida3 DOM 3743-13 E 201 3-11-25 PARTERNAS INSTÄLLNING Ahlsell vidhåller sitt yrkande att upphandlingen inte :far avslutas innan rät­ telse gjorts, iförsta hand på så sätt att Onninens anbud fflrkastas och i andra hand på så sätt att Orutinens anbud åläggs ett belastningspris beträf­ fandeposition13.4 (VA-delen)samtanförblandannatfoljande. Onninen kan inte styrka priset (punkten 2.1 .1) på position 1 3.4 i V A­ delen. Det framgår av upphandlingssystemet att detta krav är obliga­ toriskt. Det krav som är av intresse lyder enligt följande: "Priser i an­ budet baseras på priser i katalog/hemsida exklusive rabattsats. Pri­ serna måste därfor kunna styrkas med prislista i katalog, pris på hem­ sida eller annat alternativ. 1 artikelspecifikationen ska hänvisning till katalogsida/hemsida anges". Onninen har på position 13 .4 offererat artikeln ''Vatek". Denna arti­ kel återfinns varken i Onninens katalog/hemsida eller i Onninens bruttoprislista som bifogades anbudet. Eftersom denna artikel varken återfinns i Onninens katalog, på deras hemsida eller i bruttoprislistan, uppfyller inte Onninen kravet på att priset kan styrkas. Kravet måste rimligtvis förstås så att en anbudsgivare inte ska kunna utnyttja utvärderingsmodellen genom att sätta låga bruttopriser i va­ rukorgen för att på så sätt kunna lämna en låg rabattsats som sedan ska gälla för hela det övriga sortimentet inom samma produktgrupp. Det framgår nämligen av förfrågningsunderlaget att rabattsatsen som anges i kolumn i artikelspecifikationen ska gälla den produkt som ska utvärderas och hela den produktgruppen som produkten tillhör oavsett dimension, storlek m.m. Genom att inte upprätthålla kravet på att priset ska kunna styrkas har Onninen på detta sätt kunnat till­ förskansa sig en otillbörlig fordel. Örebro kommun har således, ge­ nom att inte upprätthålla detta krav avseende Onninens anbud vad gäller position 13.4 VA-delen, brutit mot likabehandlingsprincipen. Onninen bestrider bifall till Ahlsells ansökan och anför bland annat föl� jande. Ahlsell har i sin begäran om överprövning påtalat att en av totalt 181 efterfrågade produkter (artikel13.4 ) inte återfinns i Onninens offici­ ella bruttoprislista. Påståendet är riktigt. Onninen har inte tidigare va­ rit leverantör till kommunerna och som Onninen förstått det är den aktuella produkten särskilt framtagen för Örebro kommuns räkning. Onninen hade mte denna produkt i sitt ordinarie sortiment. Därmed 2013 12/04 13:11 FAX FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Förvaltningsrätten Karls �0013/0017 Sida 4 DOM 3743-13 E 2013�11-25 ·kan naturligtvis inte heller priset styrkas genom hänvisning till bola­ · gets hemsida eller i katalog intagen bruttoprislista. Enligt forfrågningsunderlaget kan dock priset styrkas på annat sätt. Enligt Onninen är det tillräckligt att priset på artikeln anges i det lämnade anbudet såsom Onninen har gjort. Onninen kan inte heller se att det skulle vara möjligt att styrka det offererade priset på något annat sätt än vad Onninen har gjort. Kommunerna har inte heller haft någon invändning mot Onninens anbud i denna del. Onninen kommer att köpa produkten från företaget VA Teknik AB som är en av Onninens ordinarie underleverantörer. Syftet med att kommunerna har föreskrivit att priset ska kunna styr­ kas är enligt Onninen att de ska ha en möjlighet att genomföra stick­ provskontroller inom de olika produktgrupperna. Syftet är inte att kommunerna ska kunna säkerställa att samtliga 181 efterfrågade pro­ dukter i varje enskilt fall finns med på en bruttoprislista. Ahlsell har innan den nu pågående upphandlingen haft ramavtal med bl.a Örebro kommun och har som tidigare leverantör av naturliga skäl, till skillnad från Onninen, haft just den aktuella produkten i sitt ordinarie sortiment samt även i sin officiella bruttoprislista. Ahlsells tolkning av förfrågningsunderlaget skulle innebära att endast de leverantörer som vid tiden för anbudets lämnade har samtliga ef­ terfrågade produkter i sitt ordinarie sortiment och i sin officiella pris­ lista skulle ha möjlighet att delta i upphandlingen. Konsekvensen av detta är att vid upphandling skulle ett stort antal leverantörer inte vara kvalificerade att delta trots att de har såväl vilja som kapacitet att leverera samtliga efterfrågade produkter. Den leverantör som se­ dan tidigare innehar befintligt avtal med den upphandlande myndig­ heten har sannolikt, av just denna anledning, samtliga efterfrågade produkter intagna i sin officiella bruttoprislista och därmed möjlighet att delta i upphandlingen medan konkurrenter som t.ex. Onninen inte skulle kunna lämna anbud. En sådan tolkning och tillämpning skulle motverka hela syftet med upphandlingsreglema i LOU. Ahlsell tillägger bl.a. följande. Det aktuella kravet är ingalunda irrelevant eller oproportionerligt. Kravet förekommer inte sällan i denna typ av offentliga upphand­ lingar och generellt kan sägas att syftet med kravet är att upphand­ lande myndighet ska kunna försäkra sig om att anbudsgivama inte utnyttjar utvärderingsmodellen genom att offerera priser i varukorgen som är markant lägre än vad som gäller för övrigt sortiment. Upp­ handlande myndighet uppnår på så sätt en prismässig balans mellan varukorgen och övriga sortiment. Detta är av betydelse eftersom en 2013 12/04 13:11 FAX Förvaltningsrätten Karls 1410014/0017 Sida 5 3743-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2 0 1 3 - 1 1 -25 icke oväsentlig del av de beställningar som görs under ramavtalet av­ ser just det övriga sortimentet. Den påtalade produkten är på intet sätt unik för Örebro kommun. De leverantörer som finns på marknaden har denna produkt i sitt sorti­ ment och det är således fritt fram :för grossisterna (t.ex. Ahlsell och Onninen) att ta in dessa i sina produktkataloger/ordinarie prislistor. Detta utan någon förpliktelse att lagerföra artikeln. Onninen har var­ ken gjort detta eller styrkt prisuppgiften på annat sätt, exempelvis genom att inhämta prisuppgift :från leverantören (VA-teknik). Det far i sammanhanget även anses mycket anmärkningsvärt att det av Orutinen erbjudna priset är drygt 40 % lägre änAhlsell s inköpspris. Onninen tillägger bl.a. följande. Anbudsgivamas interna affärsuppgörelser med sina underleverantö­ rer har inte någon betydelse för frågan om en prisuppgift kan anses styrkt eller ej. Till vilket pris eller andra villkor anbudsgivama, som är grossister, har möjlighet att inköpa en produkt är naturligtvis inte relevant för att i nästa led styrka ett pris som lämnas i ett anbud till upphandlande myndighet. Örebro kommun har ratt tillfälle att yttra sig men inte hörts av i detta mål. I mål nr 1657-1 3 har kommunen i nu aktuellt avseende anfort foljande. När arbetet med att godkänna/underkänna produkterna gjordes, god­ kände de sakkunniga produkten1 3.4 hos Onninen. Vateks produkt var känd av de sakkunniga och ingen granskning i prislista eller på hemsidabehövdegöras.VidforfrågantillOnninenomattproduktinte finns med i prislista meddelar de att produkten inte finns i ordinarie sortiment i dag, men kommer attinförskaffas om de blir leverantör. Andra produkter :från Vatek ingår i det ordinarie sortimentet, se t.ex. nr 13.1 och13.2 ochmedsammarabattsatsförproduktgruppensom för 13 .4. Texten ''Finns ej i Onninens ord. sortiment", som står på andra produkter, missades av Onninen, som informa-tion på position 1 3 .4 i artikelspecifikationen.Att ge Onninen ett belastningspris for position nr 13 .4 är felaktigt. Onninen har svarat på produkten med pris och rabattsats for produktgruppen och dänned anser de upphand­ lande myndigheterna :frågan vara besvarad. 2013 12/04 13:12 FAX Förvaltningsrätten Karls iai 0015 /0017 Sida 6 3743 -13 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I KARLSTAD DOMSKÄL 2 01 3 -11-25 Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. 2. KRAVSPECIFIKATION 2.1. Generella krav 2.1.1. ARTIKELSPECIFIKATION Specifikation enligt AMA Anläggning 1 0 Allmän material- och arbetsbe­ sk.rivning för markarbeten. Ingående produkter i rubricerad upphandling redovisas i bifogad artikel­ specifikation med tillhörande produktspecifika krav. Produktbeskrivning med hänvisning till visst märke, fabrikat eller RSK-nummer har gjorts en­ bart for att förenkla beskrivningsarbetet. Likvärdiga produkter, egenskaper eller processer accepteras alltid. När annan produkt anges måste detta tyd­ ligt anges, så de upphandlande myndigheterna enkelt kan jäm:llira produk­ terna. Inom varuområdet YVS-Industri ska både metriska och ISO..:rör kunna köpas. Det sortiment, som kommer att utvärderas, har angetts i den bifogade arti­ kelspecifikationen. Samtliga uppgifter som efterfrågas i artikelspecifika­ tionen ska fyllas i av anbudsgivaren på bilaga "artikelspecifikation". Arti­ kelspecifikationen ska bifogas elektroniskt till det elektroniska anbudet i samma format som ursprunget, Excel, detta :llir att anbuden ska kunna ut­ värderas och jämföras på ett enkelt sätt. När det saknas kvantitetsangivelse i artikelspecifikationen för vissa varor, är detta ett uttryck för att kommunerna har behov av dessa varor, men att behovet inte har kunnat kvantifieras. 2013 12/04 13:12 FAX Förvaltningsrätten Karls � 0016/0017 Sida7 3743-13E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IKARLSTAD 2013-11-25 Rabattsatsen som anges i kolumn i artikelspecifikationen ska gälla den produkt som ska utvärderas samt hela den produktgruppen som produkten tillhör oavsett dimension, storlek m.m. Ramavtalet grundar sig på produkt­ gruppernas rabattsatser. Rabattsatser inom varuområde VA- VV S-material, som inte specificerats i artikelspecifikation, ska anges. Katalog eller hem­ sida anges samtvilka av anbudsgivarens produktgrupper som anbudet gäl­ ler, inom VA-V VS material. Priser i anbudet baseras på priser i katalog/hemsida exklusive rabattsats. Priserna måste därllir kunna styrkas med prislista i katalog, pris på hemsida eller annat alternativ. I artikelspecifikationen ska hänvisning till katalog­ sida/hemsida anges. För produkter som anbudsgivaren inte har lämnat pris, beräknas produkten med ett s.k. belastningspris. Detta pris tas ifrån anbudsgivarens katalog/ hemsida exklusive rabatt. Om anbudsgivaren salmar produkt beräknas pri­ set på övriga anbudsgivares medelpris exklusive rabatt. Detta för att en rättvis bedömning ska kunna göras. Förvaltningsrättens bedömning I målet är nu fråga om Onninen uppfyller kraven i2.1 . 1 avseende artikel­ specifikation och om så inte är fallet, vad följden av det ska bli. Onninen har inte styrkt priset på den aktuella produkten i 1 3.4 genom det huvudal­ ternativ som anges i förfrågningsunderlaget (hänvisning till katalog eller hemsida). Onninen hävdar att om det är fråga om en produkt som inte finns i det ordinarie sortimentet, är det en omöjlighet for en anbudsgivare att styrka priset på detta sätt. Förvaltningsrätten anser dock liksom Ahlsell att Onninen haft möjlighet att styrka priset på annat sätt, till exempel genom någon hänvisning till VA Telarik AB som bolaget avser att köpa produkten ifrån. Det är möjligt att detta skulle medfora en viss inskränkning i Onni­ nens möjligheter till egen prissättning, men i den aktuella situationen är detta något som får accepteras. Som parterna anfört kan det finnas skäl för att ha ett skall- laav av det aktuella slaget, och förvaltningsrätten anser inte att kravet i sig är oproportionerligt. Onninen har inte styrkt sitt anbudspris genom vare sig hänvisning till egen katalog/prislista eller på något alternativt sätt. Genom att utvärdera Onni- 2013 12/04 13:12 FAX FÖRVALTNINGSRÅTTEN nens anbud på sätt som skett trots att det inte uppfyllt det aktuella skall­ lcravet har de upphandlande myndigheterna bmtit mot likabehandlingsprin­ cipen i 1 kap. 9 § LOU. Det har inte framkommit annat än att andra an­ budsgivare därigenom har riskerat att lida skada på grund av detta. För­ valtningsrätten finner därför att det föreligger grund ffir att ingripa m.ot upphandlingen och att detta ska ske genom rättelse. OmOnnineninteallshadelämnatnågotprispåproduktenhå.deföljden blivit att den fått ett s.k. belastningspris. Det förefaller oproportionerligt att den som lämnar ett pris på en produkt men inte styrker detta skulle drabbas hårdare än den som inte alls lämnar något pris. Förvaltningsrätten anser alltså att det vore oproportionerligt att utesluta Onninen från utvärderingen. Det ligger närmare till hands att betrakta ett obestyrkt pris som obefintligt, och att alltsåjämställa obestyrkt pris med att prisuppgift salmas. Rättelsen bör därför bli att ny utvärdering ska ske varvid Onninens produkt 1 3 .4 ska beräknas med ett s.k. belastningspris i enlighet med vad som anges i för­ fr å gn i n g s u n d e r l a g e t . E n s å d a n p å fö lj d k an i n t e an s e s o p r o p o r t i o n e r l i g . erglund, rådman I KARLSTAD Förvaltningsrätten Karls DOM 2013-11-25 �0017/0017 Sida 8 3743-13 E Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men skaskickasellerlämnastillkammarrätten. Över�agandet ska ha kommit in till kammarritten inom tr_e veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdom.stolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högstaforvaltningsdom.stolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt forbiseende eller grovt misstag. O m p r ö vnin g s t i l l s tån d i n t e m e d d e l a s s tår kamm arrä tten s b e s l u t fas t . D et är därfo r vikti g t att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaforvaltningsdom.stolenvarfor man � · anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; .J. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2-. 3. 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet .. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd DV681 Formulär 1