FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2015 -04 -02 Meddelad i Linköping Mål nr 1677-15 KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Aktbil 1 Aktiebolaget LM-Transport, 556219-1626 Industrigatan 82 291 36 Kristianstad Ombud: Advokat Emma Broddesson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN 20!5 · O<.- 0 2 .. Dnr KSnr Avd Dok.Id 203190 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 677-15 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fortifikationsverket genomför genom förenklat förfarande enligt LUFS upphandling av ramavtal för markarbeten område Kristianstad med be­ teckning dnr 5200/2014. Tilldelningsgrund i upphandlingen är de ekono­ miskt mest fördelaktiga anbuden. Genom tilldelningsbeslut den 5 mars 2015 rangordnade och antog Fortifikationsverket anbud från Björntjänst i Vittskövle, Gösta Ahlquist AB, Peab Anläggning AB, S-Schakt AB samt Svevia AB. Aktiebolaget LM-Transport (LM) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse i form av en ny anbudsutvärdering där LM:s anbud beaktas. Om grund för rättelse ej skulle bedömas föreligga yrkar LM att upphandlingen ska göras om. Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Av upphandlingsprotokollet i upphandlingen framgår att LM uteslutits pga. att bolagets anbud saknar uppgift om kulturhistoriska byggnader. Enligt AFB.523 ska anbudsgivarna bifoga en ev/meritförteckning som visar arbetsledarens erfarenhet och tidigare objekt denne arbetat med. Av bifogat ev framgår den av LM offererade arbetsledaren Michael Larssons erfarenhet och tidigare objekt han arbetat med. Att det av ingiven ev ska framgå hur förtrogen med arbete med kulturhistoriska byggnader arbetsle­ daren är, är inte ett krav enligt AFB.523 utan enbart att arbetsledaren ska vara väl förtrogen med arbete med kulturhistoriska projekt. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 LM har kunnat konstatera att ytterligare tre anbudsgivares anbud saknar uppgift om kulturhistoriska objekt enligt anbudsprotokollet. Det är följakt­ ligen inte endast LM som tolkat underlaget så att bevis eller uppgift om arbetsledarens förtrogenhet inte krävs utöver att anbudsgivaren i anbudet bekräftar att alla krav enligt förfrågningsunderlaget uppfylls. Utöver att arbetsledaren ska vara väl förtrogen med arbeten med kulturhi­ storiska objekt ska denne bl.a. kunna kommunicera (i tal och skrift) på svenska språket (se AFD.342). Något krav på att inge bevis eller annan dokumentation att arbetsledaren kan kommunicera på svenska och är väl förtrogen med arbeten med kulturhistoriska objekt finns inte i förfråg­ ningsunderlaget. Det räcker med att anbudsgivaren anger att arbetsledaren uppfyller kraven. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 6 84 5 -12 funnit att en utesluten anbudsgivare hade uppfyllt skall-krav genom att kryssa i att kravet uppfylldes trots att bifogad prislista saknade begärt antal gardintex­ tilier. Detta eftersom det saknades krav på att anbudsgivaren skulle styrka riktigheten av sitt svar. Fortifikationsverkets fråga i "Frågor & svar" avser uttryckligen vilka två referensobjekt som anbudsgivaren anser uppfyller kraven i AFD.342. De krav som uppställs är att arbetsledaren ska ha dokumenterad erfarenhet från byggservicearbeten från minst två objekt med en volym på 1 MSEK per år och beställare. I motsats till vad som görs gällande av Fortifikations­ verket så finns det inget krav i förfrågningsunderlaget att de två referens­ uppdragen ska visa arbetsledarens förtrogenhet med arbeten med kulturhi­ storiska objekt. Michael Larsson kan kommunicera på svenska och är även väl förtrogen med arbetet med kulturhistoriska objekt. LM har emellertid inte särskilt angivit att han kan kommunicera på svenska och inte heller att han är väl 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 förtrogen med arbete på kulturhistoriska objekt. LM har däremot i anbudet bekräftat att alla krav enligt förfrågningsunderlaget uppfylls och bolaget uppfyller därmed de aktuella kraven. Att Michael Larsson är väl förtrogen med arbeten med kulturhistoriska objekt kan dessutom bekräftas av de re­ ferenser som LM angivit. Eftersom Fortifikationsverket inte angivit att det saknas uppgift om Mi­ chael Larssons förmåga att kommunicera på svenska i upphandlingsproto­ kollet har de accepterat att kravet är uppfyllt i och med att LM i anbudet bekräftat att alla krav är uppfyllda. Detsamma gäller uppenbarligen inte för uppgifter om arbete med kulturhistoriska objekt. Fortifikationsverkets till­ lämpning av förfrågningsunderlaget och dess krav brister därmed i transpa­ rens. Det Fortifikationsverket har anfört om att kravet på att arbetsledaren ska kunna kommunicera på svenska skulle vara ett kontraktsvillkor medan kunskap om arbete med kulturhistoriska objekt är ett kvalificeringskrav bestrids av LM. Att så inte är fallet framgår bl.a. av att båda kraven anges under avsnitt AFB.52 "Prövning av anbudsgivares lämplighet" (AFB.523 Yrkeskunnande). LM menar att båda dessa krav är krav på leverantören och att de är jämförbara då de båda avser kunskaper som arbetsledaren ska ha. Vidare har Fortifikationsverket genomfört en upphandling avseende ram­ avtal markarbeten för området Revingehed. Av förfrågningsunderlaget framgår att det ställts identiska krav i förevarande upphandling som i upp­ handlingen avseende Revingehed såvitt avser yrkeskunnande enligt AFB.523 och att dessa krav ska styrkas enligt AFD.342. LM har inkommit med anbud även i upphandlingen avseende Revingehed och har inte heller där uttryckligen angivit i Michael Larssons CV att han är väl förtrogen med arbete med kulturhistoriska projekt. LM har däremot, precis som i 4 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 1 6 7 7 -1 5 I LINKÖPING Enhet2 förevarande upphandling, bekräftat i anbudet att bolaget uppfyller ställda krav. I upphandlingen avseende Revingehed har LM:s anbud utvärderats samt rangrodnats som nummer två och tilldelats kontrakt. Fortifikations­ verket har således uppställt identiska krav i de två upphandlingarna och har godtagit LM:s uppgifter i upphandlingen avseende Revingehed men däre­ mot inte i förevarande upphandling. Enligt LM står det därigenom klart att Fortifikationsverket i förevarande upphandling har förkastat bolagets an­ bud på oriktig grund. LM gör även gällande att Fortifikationsverkets tillämpning av förfråg­ ningsunderlaget och den negativa effekten som åtgärden får på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerligt jämfört med det eftersträvade syftet. Michael Larsson är väl förtrogen med arbeten med kulturhistoriska objekt och att utesluta LM:s anbud pga. att bolaget inte uttryckligen skrivit " Michael Larsson är väl förtrogen med arbeten med kulturhistoriska objekt" är oproportionerligt då det är en oväsentlig och irrelevant avvikelse från ett krav som inte är klart och tydligt angivet. Det väsentliga är att kravet är uppfyllt, vilket det är i LM:s fall. Bolagets anbud skulle rätteligen ha utvärderats. Om rätten finner att upphandlingen inte kan rättas anser LM att upphand­ lingen ska göras om på följande grunder. Fortifikationsverkets uteslutning av LM:s anbud pga. att det saknas uppgift om kulturhistoriska byggnader är inte förenligt med 1 kap. 1 1 § LUFS. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad Fortifikationsverket kräver för att en arbetsledare ska vara "väl förtrogen" med arbete med kulturhisto­ riska objekt. Det framgår inte om det räcker med att arbetsledaren varit delaktig i ett projekt eller om det krävs t.ex. tio projekt. Något krav på dokumentation beträffande förtrogenhet anges inte heller. Förfrågningsun­ derlaget är således varken förutsägbart eller transparent och strider därmed 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 mot kraven i LUFS. Detta styrks av att ytterligare tre anbudsgivares anbud saknar uppgift om kulturhistoriska objekt. Bristerna i förfrågningsunderlaget har gjort att LM inte har kunnat lämna ett optimalt anbud då det inte gick att utläsa av förfrågningsunderlaget vad som krävdes för att en arbetsledare skulle anses vara väl förtrogen med kulturhistoriska objekt och inte heller hur denna kunskap skulle redovisas. LM har lidit skada eftersom en korrekt utförd utvärdering skulle ha resulte­ rat i att bolaget rangordnats som nummer ett då LM:s anbud är på 34 0 200 kr vilket är det lägsta priset redan innan hänsyn tagits till mervärde från referenstagningen. Detta innebär att LM har offererat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fortifikationsverket Av AFB.523 framgår att krav på yrkeskunnande som anges i AFD.342 ska styrkas genom till anbudet bifogad ev/meritförteckning gällande offererad arbetsledare eller person med arbetsledande funktion på arbetsstället (här­ efter endast arbetsledare). För att kravet ska anses uppfyllt har således krävts att anbudsgivare i ev/meritförteckning har angivit att offererad ar­ betsledare är väl förtrogen med kulturhistoriska objekt. Det är ostridigt att LM inte har angivit detta i till anbudet bifogat ev. Fortifikationsverket anser inte att LM endast genom undertecknande av anbudsbrevet har uppfyllt det aktuella kravet. Avsikten med att låta an­ budsgivare bekräfta att samtliga krav är uppfyllda genom undertecknande av anbudsbrev är att anbudgivaren därigenom lämnar en försäkran om att lämnade uppgifter i anbudet är riktiga och att uppställda krav är uppfyllda genom lämnade uppgifter. Ett undertecknande har således ingen reparativ verkan för det fall en anbudsgivare har försummat att styrka visst krav på sådant sätt som har angivits i förfrågningsunderlaget. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 Med anlednings av att några anbudsgivare inte hade styrkt arbetsledares förtrogenhet med kulturhistoriska objekt samt att det i vissa anbud var otydligt på vilket sätt kravet avseende dokumenterad erfarenhet från bygg­ servicearbeten från minst två objekt med en volym på 1 MSEK per år och beställare var uppfyllt valde Fortifikationsverket att ge samtliga anbudsgi­ vare möjlighet att förtydliga sitt anbud i denna del genom att ställa följande frågor. "Uppfyller arbetsledaren/arbetsledarna kraven i AFD.342? Om så är fal­ let, vilka 2 referensuppdrag uppfyller dessa krav? Vi har granskat ert an­ bud men har lite svårt att kontrollera detta med hjälp av ert inkomna CV." LM:s svar på frågorna innehöll ingen bekräftelse på att offererad arbetsle­ dare är väl förtrogen med arbete med kulturhistoriska objekt. Kraven uppställda i AFD.342 utgör kontraktsvillkor, innebärande att dessa ska uppfyllas underkontraktets genomförande. Hänvisningen från AFB.523 till AFD.342 medför att de krav som är hänförliga till arbetsledarens yr­ keskunnande även utgör kvalificeringskrav. Fortifikationsverket anser att kravet på att arbetsledare ska kunna kommunicera i tal och skrift på det svenska språket inte utgör ett krav avseende arbetsledares yrkeskunnande och att det därför endast har varit uppställt som ett kontraktsvillkor. Kravet på förtrogenhet med arbetet med kulturhistoriska objekt utgör däremot en del av arbetsledares yrkeskunnande varför uppfyllande av detta krav skulle ha styrkts genom bifogat CV. Varken förfrågningsunderlaget eller Fortifi­ kationsverkets tillämpning av detta har således stått i strid med transpa­ rens- eller proportionalitetsprincipen. Fortifikationsverket är vidare av upp­ fattningen att eventuell otydlighet avseende kravet har läkts genom den möjlighet till att inkomma med förtydligande som har beretts samtliga an­ budsgivare. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 Vad avser LM:s invändning om att bolaget blivit godkända i annan upp­ handling där motsvarande krav på arbetsledare har ställts upp så vitsordas detta av Fortifikationsverket. Beslut om tilldelning i en upphandling med­ för dock ingen bundenhet i förhållande till annan upphandling. Fortifikat­ ionsverket anser att bedömningen i förevarande upphandling är korrekt. SKÄLEN FÖR A VGÖR ANDET Enligt 1 kap. 11 § LUFS ska upphandlande myndigheter eller enheter be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 6 § LUFS framgår att om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i LUFS och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 12 kap. 11 § LUFS anges bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen om upphandling ange vilka av de uppgifter som anges i andra stycket som den har valt och vilka andra uppgifter som måste tillhandahållas. Den tekniska kapaciteten får styrkas på ett eller flera av följande sätt: [...] 6. när det är fråga om byggentreprenadkontrakt, tjänstekon­ trakt eller varukontrakt inbegripet monterings- och installat­ ionsarbeten eller monterings- och installationstjänster, genom uppgifter om leverantörens utbildnings- och yrkeskvalifikat­ ioner eller motsvarande uppgifter om ledande personer i före- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 taget, särskilt om den eller dem som ska ansvara för tillhan­ dahållande av tjänsterna eller leda byggentreprenaden Fortifikationsverket har ansett att LM:s anbud inte uppfyller ett enligt myndighetens uppfattning obligatoriskt krav rörande yrkeskunnande. Det krav på teknisk kapacitet som är ifråga återfinns i AFD.342 Arbetsled­ ning (Mark) vari står Arbetsledare eller person med arbetsledande funktion ska ha dokumente­ rad erfarenhetfrån byggservicearbetenfrån minst två objekt med en volym på I MSEK per år och beställare. Med arbetsledare eller person med arbetsledande funktion menas den som leder det dagliga arbetet på plats. Arbetsledare eller person med arbetsledande funktion ska kunna kommuni­ cera (i tal och skrift) på svenska språket. Arbetsledare eller person med arbetsledande funktion får ej bytas ut under pågående entreprenad utan beställarens medgivande. Arbetsledare eller person med arbetsledande funktion ska vara väl förtro­ gen med arbeten med kulturhistoriska objekt. I förfrågningsunderlaget AFB.523 "Krav på yrkeskunnande" anges ifråga om krav på uppgifter i anbudet följande: Krav på yrkeskunnande enligt AFD.342. Ovanstående ska styrkas genom att till anbudet bifoga CV/ meritför­ teckning gällande offererad arbetsledare eller person med arbetsle- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-15 I LINKÖPING Enhet2 dande funktion på arbetsstället som visar dennes erfarenhet och tidi­ gare utförda objekt han har arbetat i. Rätten konstaterar att det står den upphandlande myndigheten fritt att ställa krav på leverantörerna så länge som de allmänna principer som uppbär LUFS efterlevs. De krav på bevisning vad gäller krävd teknisk kapacitet som kan uppställas i en upphandling är dock begränsad till vad som är till­ låtet enligt 12 kap. 11 § LUFS. Det krav som är ifråga är enligt förvaltningsrätten tydligt kopplat till yr­ keskunnandet hos den person som anbudsgivare anger ska leda byggentre­ prenadarbetet. Något hinder att uppställa krav på bevisning rörande erfa­ renhet av kulturhistoriska objekt jämlikt 12 kap. 1 1 § punkt 6 LUFS före­ ligger således inte. Frågan är därmed om Fortifikationsverket kan anses ha krävt att anbudsgivare ska styrka sin kapacitet genom sådan bevisning i sitt anbud i Upphandlingen. Mot bakgrund av den språkliga formuleringen i AFB.523 och därvid den direkta hänvisningen till de krav på yrkeskunnande som återfinns i AFD.342 finner rätten att Fortifikationsverket har krävt att anbudsgivarna ska inkomma med bevisning som styrker att erbjuden person i arbetsle­ dande ställning har det yrkeskunnande, däribland att vara väl förtrogen med arbeten med kulturhistoriska objekt, som specificeras i sistnämnd punkt. Det förhållandet att Fortifikationsverket inte närmare preciserat begreppet "väl förtrogen" utgör enligt förvaltningsrätten inte någon brist av betydelse i upphandlingshänseende och kan i vart fall inte utgöra skäl för anbudsgi­ varna att underlåta att inkomma med någon form av bevisning avseende yrkeskunnandet i aktuellt hänseende. Inte heller kan den omständigheten att bevisning inte avkrävts avseende språkkunskaper befria anbudsgivarna 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1677-1 5 I LINKÖPING Enhet2 att inkomma med nu aktuella uppgifter som, till skillnad från allmängiltiga kunskaper i t.ex. språk, är tydligt kopplat till yrkeskunnandet hos arbetsle­ dande personal. I målet är ostridigt att sökanden med sitt anbud inte tillhandahållit någon dokumentation till styrkande av att erbjuden arbetsledares har erforderligt yrkeskunnande kopplat till kulturhistoriska objekt. Utifrån i målet befint­ ligt underlag finns vidare inte något stöd för att det i målet aktuella kravet och tillämpningen av detta skulle brista i form av transparens och proport­ ionalitet. Med beaktande av att LM således genom sitt anbud inte förmått styrka att bolaget uppfyller samtliga krav för kvalificering har Fortifikationsverket förfarit korrekt genom att förkasta bolagets anbud innan slutlig anbudsut­ värdering. Skälförbegärdåtgärdjämlikt16kap.6§LUFSföreliggerså­ ledes inte varför ansökan om överprövning ska avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/lDLOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Andrea Ritzer. -...... Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer °' 0 ...... (<)6 I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. \D0 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se .,f.ii,