��tm)&1 KAMMARRÄTTEN I ��'®, GÖTEBORG � Avdelning 2 BESLUT 2011-06-17 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Örebro läns landsting Box 1613 701 16 Örebro Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Samres AB, 556568-1078 Kyrkogatan 19 222 22 Lund Mål nr 3085-11 Ombud: Advokat Tomas Eliasson och jur. kand. AnnaMalin Petre Advokatfirman Delphi i Malmö AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads beslut den 26 april 2011 i mål nr 1465-11, se bilaga A SAKEN Interimistiskt beslut enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Örebro läns landsting (landstinget) yrkar att kammarrätten ska upphäva, alternativt ändra, förvaltningsrättens interimistiska beslut och anför i huvud­ sak följande. Förvaltningsrätten kan inte ex officio fatta ett interimistiskt beslut i ett upphandlingsmål och domstolen har fattat ett beslut som ligger Dnr Doss Aktbil 1 Dok.Id 186221 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031..732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT 2 Mål nr 3085-11 utanför ramen för processen. Det har fastslagits i praxis att förhandlings­ principen ska gälla i upphandlingsmål. Såvitt gäller prövning av omständig­ heter som inte åberopats av part i upphandlingsmål har Högsta förvaltnings­ domstolen slagit fast att någon sådan prövning inte ska ske (se RÅ 2009 ref. 69). Vidare ger inte förarbetena till den aktuella specialregleringen i 16 kap. 4 § LOU stöd för uppfattningen att ett interimistiskt beslut kan fattas utan yrkande. Tvärtom har lagstiftaren valt att inte låta situationen omfattas av något fullgörelsehinder (såsom avtalsspärr) utan istället lämnat åt klagande leverantör att framställa yrkande om sådan åtgärd. I andra hand är beslutet felaktigt i sak. Förvaltningsrätten har inte gjort någon skadeprövning. Landstinget är i lag ålagd att tillse att sjukresor kan utföras. Den skada landstinget drabbas av om avtalet inte kan tillämpas under handläggningsti­ den är långt större än den Samres AB (Samres) kan drabbas av om avtalet fullgörs. Landstinget kan inte under den tid tvisten avgörs stå utan den högst väsentliga tjänsten beställningscentral för sjukresor i Örebro län. Tredje man drabbas av skada genom det interimistiska beslutet. Avtalet omfattar avsevärt mer än beställningscentraltjänster för sjukresor och kan inte ens interimistiskt förklaras inte kunna tillämpas till viss del utan negativa kon­ sekvenser för kommunerna, som också står som pati i avtalet på samma sida som landstinget. - Det aktuella avtalet är ingånget före reglerna om ogiltig­ förklaring, varför någon ogiltigförklaring av det inte kan ske. Förlängning har dock skett. Skulle det anses innebära att den nya lagstiftningen aktuali­ seras är det endast för tid efter förlängningen som ogiltigförklaring kan ske. Förlängningen har ingåtts efter det den s.k. in-house regeln i 2 kap. 10 a § LOU infördes. Förutsättningarna är därmed väsentligen ändrade. Det krävs enligt landstingets uppfattning tyngre skäl för ett interimistiskt beslut i fall då ett redan ingånget avtal inte ska få tillämpas, än i de fall då ett nytt avtal inte får ingås. Ett interimistiskt beslut om ogiltigförklaring av ett kontrakt kräver betydligt mer än den prövning som förvaltningsrätten tidigare har behövt göra avseende interimistiska beslut innan bestämmelserna om av­ talsspärr infördes. I det ligger också att det utöver skadeavvägningen också måste göras en sannolikhetsbedömning av utfallet av huvudyrkandet. Vida- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT 3 Mål nr 3085-11 re anser landstinget, vilket kommer att införas som en ny grund för bestri­ dande i förvaltningsrätten, att tvingande hänsyn till allmänt intresse förelig­ ger och att ogiltigförklaring därmed inte får ske enligt 16 kap. 6 § LOU. Samres anser i första hand att kammarrätten ska avslå överklagandet och, i andra hand, att kammarrätten ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny handläggning. Samres anför i huvudsak följande. Förvaltningsrätten har grundat det interimistiska beslutet på sådana omständigheter som har åbero­ pats av Samres. Den skada Samres riskerar att lida om avtalet får fullgöras är större än den skada landstinget riskerar att lida om avtalet inte får fullgö­ ras. Landstinget har under nio års tid, i strid med tidigare kammarrättsavgö­ rande, olagligen direktupphandlat beställningscentralen från Länstrafiken i Örebro. Med anledning av de nya möjligheterna att angripa ett olagligen direktupphandlat kontrakt ansökte Samres hos förvaltningsrätten om ogiltig­ förklaring av avtalet. Landstinget bör inte under några omständigheter kun­ na åberopa sitt eget domstolstrots och bristande planering till stöd för att få fullgöra avtalet under tiden det är under prövning. För det fall förvaltnings­ rättens beslut bedöms felaktigt, vilket bestrids, bör målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny handläggning. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I 16 kap. 4 § första stycket LOU anges att i fall då avtalsspärr enligt 6, 8 eller 9 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får också besluta att, till dess något annat har bestämts, ett avtal inte får fullgöras. Av andra stycket i samma bestämmelse framgår att rätten får avstå från att fatta inte­ rimistiska beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantö­ ren. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT 4 Mål nr 3085-11 I förarbetena till bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 124) gjorde regeringen bedömningen att övervägande skäl talade för att den lämpligaste lösningen var att en förlängd avtalsspärr införs endast i första instans. När det gällde överinstanserna menade regeringen att leverantören bör vara hänvisad till att yrka att rätten interimistiskt ska för­ ordna att avtal om upphandling inte får ingås. Detta, menade regeringen, motsvarar vad som gäller i dag. Även om det ovan angivna förarbetsuttalandet avser överinstanserna tyder det enligt kammarrättens mening på att ett yrkande om interimistiskt beslut krävs även i förvaltningsrätten för att förordna om en sådan åtgärd när av­ talsspärr inte gäller. Till detta kommer att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling (se RÅ 2009 ref. 69). Kammarrätten anser mot denna bakgrund att förvaltningsrätten inte borde ha fattat det interimistiska beslutet utan yrkande från part. Mot bakgrund av hur bestämmelsen i 16 kap. 4 § första stycket LOU är utformad har det dock inte funnits något lagligt hinder för förvaltningsrätten att fatta det interimis­ tiska beslutet ex officio. Det har vidare inte framkommit att beslutet grun­ dats på omständigheter som inte åberopats av part. Det finns därför inte skäl att upphäva beslutet på den grund som landstinget har åberopat i första hand. När det gäller landstingets invändning om att beslutet är felaktigt i sak kon­ staterar kammarrätten att Samres talan vid tidpunkten för det interimistiska beslutet inte framstod som uppenbaii ogrundad (jfr Kammarrättens i Jönkö­ ping dom den 26 april 2011 i mål nr 1195-11). Det finns därför inte heller förutsättningar för att upphäva beslutet på denna grund. Parterna har i kammarrätten åberopat nya omständigheter. Förvaltningsrät­ ten, som också har att pröva målet slutligt, bör lämpligen som första instans ompröva sitt interimistiska beslut med beaktande av dessa omständigheter. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Leif Nyström 5 Mål nr 3085-11 Berit Nilsson Niclas Falkendal referent