Dok.Id 159091 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-06-28 Mål nr 1450-17 2515-17 2516-17 SÖKANDE Presto Brandsäkerhet AB, 556112-0584 Stenyxegatan 21 R 213 76 Malmö MOTPARTER I. Karlskrona kommun Upphandlingsavdelningen Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona 2. AB Karlskronahem Box 554 371 23 Karlskrona 3. Kruthusen Företagsfastigheter AB Ronnebygatan 2 371 32 Karlskrona SAKEN KONKURRENSVERKE:r ,.,.,,..J' ?" '- Meddelad i Växjö Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. ,,,,,, •ry �� L-.:' -- .., Avd Dnr KSnr ,, Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ BAKGRUND DOM 2 1450-17 2515-17 2516-17 Karlskrona kommun genomförde tillsammans med AB Karlskronahem och Kruthusen Företagsfastigheter AB (kommunen) en upphandling avseende brandskydd. Sista anbudsdagen var den 26 april 2017. YRKANDEN M.M. Innan beslut om tilldelning fattades inkom Presto Brandsäkerhet AB (Presto) den 18 april 2017 med en ansökan om överprövning. Presto yrkar att upphandlingen ska göras om. I huvudsak anförs följande. Det borde vara rimligare krav på inställelsetid och leveranstid. Upphandlingen bör göras om och kravet ändras till ett rimligare sådant. Kravet kan vara kopplat till betygsatta alternativ och anbudssumman. Behöver upphandlande myndighet ett lager för att säkerställa ett behov är det en ganska enkel sak att lösa. Det är inte proportionerligt att begränsa anbudsgivare till att enbart avse sådana leverantörer som finns i närheten. Gängse praxis för aktuell tjänst är annars att leverantören skyndsamt inställer sig till platsen för att leverera eller avhämta brandskyddsmaterial. Upphandlingsföremålet består till största delen av utförande av underhåll (årskontroll) och vid behov verk­ stadsgenomgång av kommunens brandskyddsmaterial. Utöver detta ska le­ verans kunna göras av kommunens brandskyddsmaterial när detta beställs. Övervägande delen är alltså årskontroll. Kravet måste därför starkt ifrågasät­ tas. Lämpligare hade varit att ställa krav på leveranstid och inställelsetid. Det hade lett till fler konkurrenskraftiga anbud. Det är inte nödvändigt att leverantören måste ha lokal inom den geografiska närheten. Kravet är kon­ kurrensbegränsande eftersom leverantörer som inte är etablerade på orten avstår från att lämna anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Kommunen yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Det är av stor vikt för upphandlande myndigheter att kravet på inställelsetid och leveranstid uppfylls ur säkerhetssynpunkt. I fastigheterna inryms bl.a. skolor och äldreboenden. Om exempelvis en brandsläckare tömts på en skola, brandlucka eller annat väsentligt brandskydd skyndsamt måste åtgärdas är det viktigt att upphandlande myndigheter snabbt kan lösa behovet. Annars kan personal och tredje man utsättas för fara. För att få en snabb lösning krävs bemannad lokal på orten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. I övergångsbestämmelserna anges dock att den upphävda lagen alltjämt ska tillämpas på_upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdan­ det. Den upphävda lagen är alltså tillämplig vid bedömningen av den nu aktuella upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 1450-17 2515-17 3 2516-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 4 1450-17 2515-17 2516-17 Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på att klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas och att domstolens prövning begränsas till de grunder som parten åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Under punkten SF 2.5 i förfrågningsunderlagets särskilda föreskrifter anges bl.a. följande. Leverantören ska vid avtalsstart inneha en etablerad ser­ vice/försäljningslokal inom Karlskrona kommuns tätort, med relevant brandskyddsmaterial. Lokalen ska vara bemannad minst två tim­ mar/arbetsdag. Övrig tid ska beställaren ha möjlighet att själv hämta/lämna material etc, såtillvida leverantören inte har lokalen öppen. Enligt punkten 2.2 i förfrågningsunderlaget omfattar upphandlingen under­ håll (årskontroll) och vid behov verkstadsgenomgång av brandsläckare, brandposter, utrymningsskyltar, rökgasventilationsluckor och ansulexan­ läggningar. Leverantören ska även vara behjälplig med uppdatering av be­ fintliga komponentlistor. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Kraven på anbudsför­ frågans innehåll eller villkoren i anbudsförfarandet ska stå i rätt proportion till upphandlingens art (prop. 2006/07:128 s. 155). Enligt praxis sker en proportionalitetsprövning vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det all­ männa vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 5 1450-17 2515-17 2516-17 berörda enskilda intressen Gfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 20 maj 2016 i mål nr 2691-15, Contse C-234/03 och EU:C:2005:644). I första steget bedöms om åtgärden är lämplig och effektiv för att åstad­ komma det uppgivna syftet. Kommunen menar att bemanning på orten är nödvändig för att få en snabb lösning. Presto menar å andra sidan att det hade varit lämpligare att ställa krav på att leverantören skulle inställa sig inom en viss tid. Förvaltningsrätten delar Prestos uppfattning. Enbart be­ manningskrav på orten säkerställer inte att snabb leverans verkligen sker. Dessutom anger kommunen inte vilken inställelsetid som gäller. I andra steget bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå eftersträvat syfte. Enligt Presto kunde ett mindre ingripande alternativ ha varit att ställa krav på viss inställelsetid i stället. Förvaltningsrätten delar även denna upp­ fattning. Tredje steget avser bedömningen av om den negativa effekten av kommu­ nens intresse är proportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. Av bemanningskravet framgår enbart att lokalen ska vara öppen två timmar per dag och att beställaren ska kunna få tillträde även efter stängning. I övrigt framgår dock inte exakt hur snabbt kommunen behöver få tjänsterna utförda. Det ifrågasatta kravet utestänger leverantörer utan lo­ kal på orten utan att egentligen uppnå syftet om snabb leverans. Sammanfattningsvis finner därför förvaltningsrätten att kommunens krav på etablering på orten är oproportionerlig och i strid mot LOU. Eftersom felet hänför sig till förfrågningsunderlaget och det konkurrensuppsökande skedet måste därför upphandlingen göras om. Prestos ansökan ska därför bifallas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 6 1450-17 2515-17 2516-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Ewa Nordström Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Helene Larsson Llilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. K.l.agandens--pers0fl--eller-0rganisati0ns­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Fo,ts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. W\YW-domstol.se