27.WA,.201110:09 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 169 26 Solna IP..2042 S. 2 MAQS Law Finn Advokatbyrå AB 404 39 Göteborg MOTPART Väs1Ia Götalands läns landsting Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN DOM 2011-05-26 Meddelad i Göteborg Enhet 2:1 2ot1 -os- 2 1 I Avd Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan pä så sätt att upphandlingen (SN 383- 2010 "Ramavtal - Lagring") avseende avtalsområde 1 (Datalagring) får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av ny utvärdering av "Under­ hållsarbeten/prestanda" (D18) i kravspecifikationen, varvid Dell AB:s an­ bud inte f'ar tilldelas 0 poäng. Dok.Id 84643 Postadress 400 1S Göteborg Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 måndag - fredag EMpost: forval1ningsrattenigotebo(g@dom.se 09:00-15:00 Mål nr KONKURRENSVERKETI Box 612 Box 11918 SÖKANDE Dell ABi 556369-6631 2610-11 E Sida l (11) Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz ochjur. kand. Linda ��T'T'ffl'r---Aktb�il--"'"1 Besöksadress l'elefrelsev!irdet är det fur landstinget det ekonom.isk1: mest fördelaktisa. Dell har avseende börkravet i punkten D18 angett följande i sitt anbud. "Pel1/EMC system in&talleras och konfigureras enligt Best Practice $å att det alltid finns cpu kapacitet tillgängligt motsvarande en hel SP vilket gör att 100 % prestanda levereras under uppgradering/utbyte av komponenter, detta i kombination med bibohållen sknv­ cache gör att prestandan ej påverkas." Dell har som svar sålW1da angett att 100 procent prestanda levereras vid uppgradering/utbyte av komponenter och att prestandan ej påverkas, Landstinget har ändock begärt ett förtydligande från Dell avseende börkra­ vet D18 enligt följande. Beskrivning saknas, var i en anbudfimis efterfrågad uppgift? 2610-11 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdeln:ing 2 Beskrivningenfinnsskrivenih:irthetiDellssvarpa1JJ8.Fö1'fördjupadbeskrivningse nedan. UppsättningavVNXIC".x4-systernskczl!allrtdfoljadokumenteradeBestPractice(se bifogat dokument). Dessa Best PracticeftresÄ7ive1· att vidkonfiguration och fl.ppsamzing skall lasten balanseras så att ingen av starageprocessorema belastas mer I.in 50 %. Detta för att underhållsarbete som e.r.empelvis uppgradering skall kunna ske helt uran prestan­ dapaverkan. Således kan underhållsarbeten utföras med bibehallen prestanda om 100 %, Dell har sålunda i sitt svar avseende förtydligande hänvisat till tidigare svar och ytterligare förtydligat hur systemet är uppbyggt samt åter angett att underhållsarbeten kan utföras med bibehållen prestanda om 1 00 procent. Dell har vidm:e bifogat EMC CL.i-\RION Best Practice for Performance and Availability (Best Practice) för systemet, vilket inte angavs som ett krav i förfrågningsunderlaget att det skulle inges med anbudshandlingarna. Enligt Best Practice anges tydligt att prestandan inte påverkas alls om en storage­ processor skulle sättas ur funktion. Best Practice är en vedertagen tenn, särskilt inom ak1Uell branschi för att installera eller montera en produkt på rätt sätt enligt leverantörens anvisningar. Det dokument som beskriver Best Practice för installation av Dells offere­ rade system VNX beskriver även Best Practice för ett system kallat Cx4. Cx4 kan inte vara obekant då detta system är ett av marknadens mest an­ vända lagringssystem och landstinget själva har flera Cx4 system i drift. Eftersom dessa system i princip fungerar på samma sätt är det därför till­ fyllest med en gemensam beskrivning. Landstinget bar vid utvärderi11gen avseende börkrav D 1 8 tilldelat Dell 0 poäng och ett p;rispåslag om 7 miljoner kronor. Landstinget har gjort ett uppenbart fel i bedömningen av Dells anbud och inte utvärderat anbudet i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Landstinget har vidare gett olika poäng till anbudsgivama trots att anbuds­ givarnas svar är mycket likartade. tandstinget har därigenom inte behand- Dell har som svar lämnat följande förtydligande: MR.20l2 S. '5 Sida 4 DOM 2610-11 27.WAJ.2011 10:10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 N�.2042 S. 6 Sida s DOM 2610-1 1 lat alla anbudsgivare lika vid utväl'deringen och har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Det framkommer inte heller av utvärderings­ protokollet hut landstinget har motiverat aktuell bedömning, En jämförelse kan göras med den vinnande anbudsgivaren Hitachis svar avseende D 18 som av landstinget har tilldelats maxima.la 4 poäng och O i prispåslag, Hitachi har i sitt anbud svarat följande; "VSPharenarkitektursom ä,.designadformaximalprestandaochtillgdnglighetoch som del i detta ingår att uppgradering inte har någon nämnvtirdskillnad " Landstinget har vid begäran om förtydligande ställt en fråga till Hitachi enligt följande. Hur storpäverkan iJJ1'oaent ät detta? Hitachi har därvid svarat foljande: ''Om lagrtngsläsningen dr designa� oah dimensionerad enligt H.itacnis rekommendatio­ n e r- ( v i l k a k o m rn e l ' a t t k o n t i n u e r l i g t g å s i g e n o m i s a m b an d m e d v a,j e t e kn is kt ajf ii t s u t v e c k · lingsmäte och vid varje installationstillftiUes upp.startsmijte) komme,. prestandapåvel'kan attbliO%." Hitachis svar är således mycket likartat och likvärdigt det svar som Dell gett avseende D 1 8 i det ursprungliga anbudet. Hitachi har i det ursprungli­ ga anbudet inte svarat på frågan a"Vseende ungefärlig prestanda vid under­ hållsarbeten. Hitachi har inte heller beskrivit sin lösning mer än att den har en arkitektur som år designad för maximal prestanda. Dells hänvisning till Best Practice motsvarar Hitachis hänvisning till sina rekommendationer precis som Dells uttryck "konfiguration och uppsätt­ ning" motsvarar Hitachis uttryck "designad och dimensionerad11• Även Dellsuttryck "utanprestandapåverkan11 motsvararHitachisuttryck "kommer prestandapåverkan att bli O % ". Anbudsgivarna har således i sina svar uttryckt samma sak men använt något olika formuleringar och ordval. Genom att inte godta Dells beskrivning samtidigt som Hitachis n- �)A,J "011 'I'··r L/,i\n ,Lv,. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 �IR.20l2 S. 7 Sida 6 DOM 2610-11 jämfödiga men något annorlunda formulerade beskrivning ansetts fullt tillräcklig och tilldelats 4 poäng� har landstinget behandlat anbudsgivama olika. Detta är ett tydligt bevis för att landstinget har frångått likabehandA lingsprincipen i sin utvärdering. MedanledningavDellssvaravseendeD18ochdetfaktumattDellssy­ stem uppfyller kravet på att underhållsarbete inte påverkar systemets pi:ew standa samt mot ba'kgrund av hur övriga anbudsgivare har svarat och hur landstinget har bedömt deras anbud är det helt uppenbart felaktigt att Dell endast har tilldelats 0 poäng av 4 möj liga poäng. Landstinget har vid ut­ värderingen inte gjort en objektiv bedömning av Dells svar och uppfyllan­ de av det aktuella börkravet: vilket framgår vid en jämförelse av utvärde­ ringen av övriga anbud. Även om landstinget inte ansett att Dells offererade lösning till fullo uppfyllt börkrav D 1 8 ifrågasätter Dell att landstinget har tilldelat Dell 0 poäng. Om landstingets uppfattning varit att Dells system delvis påverkas av underhållsarbeten borde Dell ha erhållit minst en poäng, Även om Dell skulle ha erhållit endast en poäng hade Dell vunnit upphandlingen eftersom anbudet då hade fått det lägsta totala utvärderingspriset. Landstinget har i sitt yttrande inte anfört några skäl som rättfål:digar att Dell inte behandlats lika i förhållande till andra anbudsgivare. Vid en jäm­ förelse med övriga anbudsgivares svar är det tydligt att Dells svar innehål­ ler motsvarande information och en likvärdig beskrivning avseende aktu­ ellt börkrav. Genom att inte godta Dells svar har landstinget brutit mot li­ kabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Denna brist på likabehandling har lett till stor skada för Dell som skulle ha vunnit upphandlingen om landstinget hade behandlat Dells svar på samma satt som övriga anbudsgi­ vares svar och tilldelat Dell de poäng Dell rätteligen skulle ha fått. ,.v /'\ f\ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Dell framhåller att landstinget i detta skede inte kan hävda att det förelig­ ger brister i Dells anbud i förhållande till andra krav i förftågningsundeda­ get efter att i utvärderingen ha tilldelat Dell full poäng för dessa krav. Landstinget bestrider Dells ansökan om ingripande enligt LOU och anför bland annat följ ande. Landstinget begärde med hänsyn till Dells anbudssvar avseende punkten Dl8 ett förtydligande av Dell eftersom något om Best Practice till den of­ fererade produkten VNX 5700 inte tanns med i anbudet från Dell (dvs. inget som var tillgängligt för landstinget innan anbudstidens utgång). Att landstinget sedan erhåller ett svar från Dell där bolaget hänvisar till en an­ nan produkt benämnd "VNX/Cx4'\ som enligt vad landstinget känner till inte har funnits eller finns på marknaden, där Dell dessutom uppger att vid en belastning om 50 procent kan en bibehållen prestanda om 100 procent erhållas ändrar således inte tidigare gjord bedömning, Vad landstinget ef­ terfrågar är att vid normal belastning (vilket naturligtvis är mer än 50 pro­ cent) ska det kunna ske underhåll utan att systemet påverkas. Hitachi har, som även Dell anför, beskrivit sin lösning. Hitachi har även angett prestanda i procent och har till anbudet dessutom bifogat en bilaga benämnd VSP overvie\v, Landstinget kan inte vitsorda att Best Practice är en vedertagen term, Oavsett hur det förhåller sig hänned får landstinget framhålla att någon Best Pi:actice inte fanns med i anbudet från Dell och att Dell däreftet, efter anbudstidens utgång, hänvisar till en annan produkt är inte något som kan tillmätas någon betydelse vid poängbedömningen. När det gäller Best Practice kan för övrigt tilläggas att det är något som skiljer sig från varje leverantör och kan ge/ta konsekvenser på befintlig drift. Sida 7 2610wll :i. 0 27.WA,;.2011 10:11 N�-2042 S. 9 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2610-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 Landstinget framhåller därutöver att Dells anbud vid en förnyad genom­ gång inte synes kunna offerera efterfrågad typkonfiguration-datalagring och att det kan ifrågasättas om Dell sälj er erbjuden lagringsprodukt under eget märke1 vilket var ett krav i upphandlingen. Enligt landstingets upp­ fattning är Dell således inte kvalificerade till anbudsutvärdering. Dell har inte visat att Landstinget har brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon annan av de grundläggande principe111a. i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. För det fall förvaltnings:rätten skulle finna att förfrågningsunderlaget inte skulle vara optimalt utformat gör landstinget gällande att det inte är fråga om brister av den art eller om­ fattning som gör att kraven som uppställs i LOU eller följ er av de unions­ rättsliga principerna har åsidosatts. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta med.fort att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska i:ätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke,..diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principernaom ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Regerings,:ätten (numer Högsta forvaltningsdomstolen) har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag ochutvärderingsmodeller som inte är optimalt utför- L-I'),,1JA,,J'/\LIV'•.•.;. ',,•'" FÖRVALTNINGSR�TTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 S. Sida 9 2610-1 1 f\ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten (numer unionsrätten) inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Av Regeringsrärtens (Högsta :förvaltningsdomstolen) avgörande (RÅ 2009 ref, 69) framgår att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att förvaltningsrätten bara bör pröva de grunder som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Målet gäller om Dell, utifrån det som Dell anför och har visat, gjort sanno­ likt att landstinget har brutit mot någon bestämm.else i LOU och om detta medfört att Dell lidit eller kan komma att lida skada. Målet avser därmed inte om Dells anbud på av landstinget nu anförda grunder ska diskvalifice­ ras eller rätteligen borde ha diskvalificerats. Landstinget har nämligen tidi­ garebedömtattDellsanbuduppfyllerkvalificeringskravenochgjortden utvärdering som framgår av handlingarna. Landstingens bedömning att Dells anbud uppfyller kvalificeringskraven gäller därför i målet. En förutsättning :for att förvalt.ningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten ha:r brutit mot någon bestäm­ melse i lagen eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. Far att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de ptodu.kter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt inot alla leverantörer som deltar i en upphandling. UtvärderingenavDellsanbudavseendekravspecifikationen.spunktD18 LandstingetbarvidutvärderingenavpunktenDl8tilldelatDellOpoäng med följ d att Dells anbud fått ett prispåslag. Dell gör gällande att lands- �IR.20L2 10 I;'L 27.�Av. 2011 10:12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 N�- 2042 S. 11 Sida 10 DOM tinget har felbedömt Dells beskrivning avseende uppfyllandet a-v punkten D1 8 och att Dell har särbehandlats i förhållande till andra anbudsgivare som lämnat snadika beskrivningar men som erhållit maximala poäng för barkravetD18. Oell har avseende punkten D 1 8 i sitt anbud dels kort beskrivit sin lösning för hur underhåll av systemets ingående komponenter bör kunna utföxas utan påverkan på prestandanb.råer (t.o.m. ordet "SP")1 dels angett att 1 00 procent prestanda levereras 'V'id underhållsarbete (resten i anbudet avseende punktenD18). Dellhardärefteridetavlandstingetbegärdaförtydligandet hänvisat till sin beskrivning i anbudet och till "Best Practice"� som bifogats i ett dokument. Dell utvecklar i förtydligandet i korthet vad Best Practice föreskriver, Det som Dell anger avseende punkten D 1 8 i sitt anbud och som förtydligas i det av landstinget begärda förtydligandet får förstås på så sätt att Dells offererade system, om det installerats och konfigurerats enligt "Best Prctice'', vid normal belastning inte belastas mer än 50 procent, vil­ ketinnebärattenstorageprocessorkan"taöver�1 enannans"arbete"utan att systemets prestanda påverkas. Som stöd för att det offererade systemet till fullo uppfyller kravet i punkten D 1 8 har Dell emellertid hänvisat till 1'Best Practice'' för en annan produkt än den som offeterats. Det förhållan­ det att Dell i förtydligandet hänvisar till en annan produkt än den som offe­ rerats och att Dell inte gjort sannolikt att dessa produkter ''i princip funge­ rar på samma sätt" medför dock inte att landstinget far anses ha haft sakligt godtagbara skäl för sin poängsättning av Dells anbud avseende punkten D18. Utifrån hur landstinget bedömt anbudsgivaren Hitachis anbud avse� ende punkten D18 får landstinget vid utvärderingen av punkten D18 anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen. Hitachi, som fått maximala 4 po­ äng vilket ska j ämföras med Dells 0 poäng, beskriver i anbudet sin lösning inte mer utförligt eller '1'ättre" än Dell och där saknas dessutom uppgift om prestanda i procent. Först i förtydligandet anger Hitachi att prestanda­ påverkan blir O procent� vilket motsvarar att prestandan uppgår till 100 2610-11 2i.MA.J.2C.. 'G:'2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 procent. Det förhållandet att Hitachi till sitt anbud bilagt en bilaga be­ nämnd VSP overview eller att aBest Practice'' till den av Dell offererade produkten VNX 5700 inte fi:ons med i anbudet från Dell, eller i komplette­ ringen) medför ingen annan bedömning. Något krav på existensen av såda­ na handlingar, for att poäng ska erhållas på punkten D 1 8 , finns inte utifrån det som åberopas i målet. Skäl för ingripande på denna grund foreligger därför, Det som Dell AB anfört och har visat innebär sammanfattningsvis dels att landstinget har brutit mot likabehandlingsprincipen och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, dels att detta har medfört att Dell lidit eller kan komma att lida skada. Ingripande enligt LOU ska därför ske och eftersom fråga är om fel­ aktighetervidutvärderingenavpunktenD18skarättelseskepåsåsättatt utvärderingen av den punkten ska göras om, varvid Dell inte får tilldelas 0 poäng. U:UR MAN ÖVERKl,AGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/ lB LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Micha�l Koch. Sida11 2610-11 �IR.2◊t:2 S. 12 27.WAJ.2011 10:13 N\.2042 S. 13 �-I i� HUR MAN ÖVERKLAGAR • PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill övetltlaga fötvaltningsrättens beslut ska sl.o:iva till Katnrmu:.tätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningstätteo.. Överkla.gandet ska ha kom:tn:it in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då kb.ganden fick del av beslutet Tiden föt överklagandet föt offentligpart iåknas emellertid från den dag beslutet n1eddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pa lördag, söndagelle;rhelgdag, midsommai:afton, julafton eller nyå.rsaftoo. .täcker det att skrivelsen ko:mrner in nästa V'atdag. För att ett övetltlagande ska kunna tas upp i kam.mattätten fordras att p:tövningstillstånd meddelas. Kam.maträtten lämnar p.rövningstillstånd om det är av 'Vikt föt ledoing åV tättstilllimpningen att överk:la.gandetp:t:Ö'v'a.s, anledning fötekomtnet till ändcing i det slut vattill fö.rvaltningsriitten kommit ellex det annars finns syn.neiligi!. skäl att pröva överklagandet. Om ptöffl.ingstillstå.nd w.te meddelas står fö:r.valcnings:tättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av öve:tldagandet till kat:ntna.rrätten vatfö:t roa.n a.nser att prö·vningstillstind bör meddelas. Skrivelsen med övetldagande ska innebälla 1. ditn klagandes namn, personnutt);IX!.er, y:rke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefooo:ut:nmer till ar:betsplatseu och event11ell annan plats där klaganden kan nås föt delgivning lämnas om dessa uppgifte:c inte tidigare uppgetts i målet Om någon person� elle:r adressuppgift ändras ä.r det viktigt att anmälan snarast gö.rs till kam:to.:uriitten, 2. det b eslut som. överklagas nied uppgift 3, om fötvaltnings.tätte:ns namn, tnålt\ummer samt dagen föt beslutet1 4. de skäl som klaganden anger till stöd fö.t begäran om p:tövoingstillstånd, 5. den ändring av förvaltningstättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis so:t:n klaganden vill åberopa och V'ad han/hon vill styrka med varje sa:rskilt bevis. Skrivelsen ska va.ta unde;ctecknad a"9' klaganden eller harts ombud Ad:tessen till för:valtningscltten �oår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in full.tnakt i otiginal samt uppge sitt namn, a.dress och telefonnummer. Om någon person- cl1er ad.tessuppgift ändt;as, ska Ni utan dröjsmål a.runäla ändringen till k.ammanätten. I mål om öv-e.rpi:övning enligt lagen (2007:1091) oni offentlig upphandling ellei.: lagen (2007:1092) om upphandling inom o:ro.:tåde:na vatten, energi, ttanspo:t:ter och posttjänster fh avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta. fall får avtal slutas när tio da.ga:r hat: gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett inter.itnistlskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgö:tande få:t: inte prÖ"\1'1l.$ sedan a.vW. har slutits, Fullständig infonnarion finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagai:na... Behöver Ni flet upplysningar om hut man överklagat kan Ni vända E,; till förvaltr;lingsrätten. DV .3109/lB LOU